A base de cálculo das contribuições sociais, após a Emenda 33/2001

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Antes de iniciarmos nossa primeira coluna de 2018, gostaríamos de desejar um excelente ano a todos os nossos leitores. No tema de hoje, vamos falar da jurisprudência no que diz respeito à base de cálculo das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001.

A principal alteração da referida Emenda, para os efeitos dessa coluna, foi a inserção do §2º ao Art. 149 da Constituição, que traz que, nos casos de alíquota ad valorem, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico terão por base: o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.

Tal modificação acabou impactando em algumas contribuições que tinham como base de cálculo valores não descritos no mencionado dispositivo. Dessa forma, contribuições sociais ou CIDEs incidentes sobre outras bases de cálculos, tais como folha de salários, se tornaram inconstitucionais após a Emenda 33/2001.

Podemos citar, dentre algumas delas, o PIS/Cofins incidente sobre a importação. A base de cálculo do PIS/Cofins-Importação, na redação original da Lei 10.865/2004, era o valor aduaneiro, acrescido  ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

Contudo, o STF acabou decidindo, no RE 559.937, que é inconstitucional a inclusão do ICMS, bem como das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/Cofins incidente sobre a importação.

O Supremo Tribunal Federal entendeu que o que a norma fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

A redação do Art. 7º, I, da Lei 10.865/2004, acabou sendo alterada pela Lei nº 12.865, de 2013, passando a prever apenas o valor aduaneiro como base de cálculo dessas contribuições.

O que se pode concluir do mencionado julgado é que o rol do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal é taxativo, isto é, não podendo existir contribuição social ou CIDE sobre verbas não descritas no dispositivo, ou seja, estariam eivadas de inconstitucionalidade superveniente e, por consequência, seriam consideradas revogadas após a edição da EC 33/01.

Essa decisão do STF pode – e deve – impactar em outras teses ainda pendentes, conforme veremos adiante, sobretudo se considerarmos que a mesma foi proferida em sede de repercussão geral.

Uma dessas teses se refere às contribuições de terceiros, como as devidas para o SEBRAE e ao INCRA, por exemplo. As mencionadas contribuições têm por base de cálculo a folha de salários, que, como vimos, não se encontram na redação do §2º do Art. 149 da Constituição.

A questão será tratada nos REs 630898 e 603624, sendo que este último também trata das contribuições para a APEX e a ABDI.

Há também a contribuição de 10% ao FGTS instituída pelo Art. 1º da Lei Complementar 110/2001, incidente nas demissões sem justa causa, cuja base de cálculo é o montante do depósito do FGTS feitos na vigência do contrato de trabalho. Tal circunstância também não se enquadra na materialidade prevista no §2º do Art. 149 da Carta Maior. A questão ainda será decidida no RE 878313.

Dessa forma, aguarda-se que o Supremo Tribunal Federal se mantenha coerente com a jurisprudência da Corte, segundo a qual não pode haver contribuição social ou CIDE que tenha por base de cálculos valores que não estão descritos no §2º do Art. 149  da CF.

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Guilherme Chambarelli

Guilherme Chambarelli é advogado tributarista e aduaneiro no Lins, Homem de Carvalho & Pizzolante Advogados Associados (LHCP Advogados). Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduado (LL.M) em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduado em Direito Aduaneiro pela Universidade Cândido Mendes. Curso Avançado de Jurisprudência Tributária (Curso PJT) pela Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Extensão em Planejamento Tributário pelo Ibmec. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

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