A complexidade do Simples – A vedação da opção pelo regime das empresas prestadoras de serviço de portaria

Autores: Makix Boronscki Ferreira e Rafael Hepfner

1.Introdução

 

Este artigo tratará sobre o regime tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

No contexto da simplificação e redução da burocracia e da carga tributária encontram-se dois setores, com atividades econômicas semelhantes, em que a legislação estabeleceu uma distinção.

Para as empresas prestadoras de serviço de portaria e/ou zeladoria, segundo a legislação em vigor é vedada a opção ao SIMPLES. Já no caso das prestadoras de serviço de vigilância a normativa recepcionou e enquadrou ao Anexo IV da Lei Complementar 123/2006.

Dessa forma pode-se perceber que, apesar da semelhança entre tais atividades, o tratamento dispensado pela legislação tributária é um tanto quanto diferenciado. Enquanto que as empresas prestadoras de vigilância são passíveis de enquadramento no regime simplificado e favorecido, no caso dos serviços de portaria e/ou zeladoria é vedada essa opção.

2.Do Simples Nacional

 

Não é novidade que o Sistema Tributário Brasileiro é de uma complexidade tão paradoxal que os custos gerados para gerir esta pequena parte de uma empresa vêm se avultando nas últimas décadas.

Não bastasse o ônus financeiro para cumprir as rotinas impostas pelos fiscos gerado pelo emaranhado de normas que regulam os tributos, ainda existe o ônus direto dos tributos, que tomam até 40% do faturamento de uma empresa. Se avaliarmos as alíquotas incidentes atualmente, o ICMS pode tomar 18%, IPI 10%, PIS e COFINS até 9,25%, além do Imposto de Renda, Contribuição Sobe o Lucro, Previdência Social, etc.

Em uma pesquisa realizada pelo IBPT – Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário, a complexidade do Sistema Tributário Nacional pode ser evidenciada em números. Segundo tal estudo, desde o início da vigência da atual Constituição Federal (05/10/1988) foram editadas 5.876.143 (Cinco milhões oitocentos e setenta e seis mil, cento e quarenta e três) normas gerais que regem a vida dos cidadãos brasileiros[1].

Esse número astronômico só nos leva a concluir que o custo gerado a fim de interpretar e realizar a gestão tributária em uma empresa de porte pequeno seria quase inviável.

A fim de atender a demanda e a sobrevivência desse segmento de empresas foi criado o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) – vulgo SIMPLES, a partir da Lei 9.317/1996 (Revogada e substituída pela Lei Complementar 123/2006 em vigor até os dias atuais).

Até a vigência da LC 123/2006 existia o chamado SIMPLES Federal e o Simples de cada ente federativo, ou seja, para cada estado uma regulamentação diferente.

Com a vigência da LC 123/2006 houve uma unificação em que abrangeria todos os entes federativos da república federativa do Brasil criando o SIMPLES NACIONAL.

2.1. Definição do Regime

 

O SIMPLES NACIONAL é um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, cujo recolhimento mensal é realizado mediante documento único de arrecadação (DAS – Documento de Arrecadação do Simples), abrangendo os seguintes tributos:

 

  • Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ);
  • Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
  • Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL);
  • Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS);
  • Contribuição para o PIS/Pasep;
  • Contribuição Patronal Previdenciária (CPP);
  • Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS);
  • Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

 

O objetivo desse regime de tributação é estabelecer um tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, visando a simplificação do recolhimento dos tributos e contribuições, unificando-os e viabilizando a sua quitação através de uma única guia com vencimento mensal.

Essa modalidade de tributação permitiu que as ME e EPP pudessem competir com mais igualdade dentro do seu ramo de atuação, pois ela permite uma tributação menos onerosa em relação à tributação aplicada nas empresas de médio e grande porte e também uma menor complexidade na apuração dos tributos devidos.

De acordo com RICARDO ALEXANDRE (2010) pode-se definir o Simples Nacional como um regime jurídico simplificado e favorecido, com o objetivo de reduzir a burocracia e a carga tributária a que estão submetidas as ME e EPP do país[2].

O SIMPLES NACIONAL é um regime tributário facultativo, de opção exclusiva para as Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) e irretratável para todo o ano-calendário.

O enquadramento das pessoas jurídicas como ME e EPP é definido no art. 3° da LC 123/06 conforme abaixo:

I – no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00

II – no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00.

O intuito desse regime de tributação é alcançar empresas de pequeno porte visando sua simplificação na obrigação de recolhimento de tributos e contribuições.

As ME e EPP do Simples Nacional não recolhem as Contribuições Previdenciárias Patronais (CPP) sobre a folha de salários como as demais empresas pois o percentual da CPP está incluído na alíquota do Simples Nacional (SN) calculada com base na receita bruta acumulada, sendo o recolhimento efetuado por meio do DAS (Documento de Arrecadação do Simples). Entretanto, continuam com a obrigação de recolher mediante desconto ou retenção as seguintes contribuições:

 

  • do segurado empregado e contribuintes individuais a seu serviço, sendo dedutíveis os valores pagos, por elas, a título de salário-família e salário-maternidade;
  • do contribuinte individual, transportador rodoviário autônomo, destinadas ao SEST e ao SENAT;
  • da empresa contratada, incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal, fatura, ou recibo de prestação de serviço mediante cessão de mão de obra ou empreitada;
  • do produtor rural pessoa física ou pelo segurado especial, incidentes sobre o valor bruto da comercialização de produto rural, quando na condição de sub-rogadas;
  • da associação desportiva, incidentes sobre os repasses que efetuarem a título de contrato de patrocínio, de licenciamento de uso de marcas e símbolos, de publicidade, de propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos.

 

As ME e EPP optantes do Simples Nacional apuram e declaram mensalmente os tributos abrangidos pelo Simples Nacional por meio do sistema eletrônico de cálculo – Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaração (PGDAS-D). Somente após efetuar a apuração e transmissão do PGDAS-D que é possível gerar o DAS.

Porém, existem vedações a esta opção de regime de tributação. A Lei Complementar 123/06 enumerou no art. 3°, § 4º em seus incisos os grupos de pessoas jurídicas que não poderão se beneficiar deste tratamento jurídico diferenciado, para nenhum efeito legal.

Já o art. 17 da mesma lei cita os casos em que as ME e EPP não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional. Dentre os incisos deste artigo se encontra o inciso ‘XII’ que menciona a ME e EPP que realize cessão ou locação de mão de obra. Este caso específico será abordado de forma mais detalhada neste artigo

3.Casos Divergentes na Aplicação do Regime Tributário Simplificado

3.1.Do Enquadramento das Atividades

 

A Lei Complementar nº 123/06, que instituiu o Simples Nacional, agrupou as atividades econômicas em anexos, para fins de apuração unificada dos tributos, conforme relação abaixo:

  • Anexo I – Comércio;
  • Anexo II – Indústria;
  • Anexo III – Serviços previstos no § 5º-B do art. 18 da LC nº 123/2006;
  • Anexo IV – Serviço de vigilância, limpeza ou conservação; construção civil, paisagismo e decoração e serviços advocatícios (a partir 01/2015);
  • Anexo V – Serviços previstos no § 5º-D do art. 18 da LC nº 123/2006.
  • Anexo VI – Serviços previstos no § 5º-I do art. 18 da LC nº 123/2006 (novos serviços incluídos pela LC 146/2014).

Cada anexo tem sua tabela própria, que difere das demais pela especificidade da repartição dos tributos, base e alíquota.

Conforme descrito anteriormente, o escopo deste artigo é discorrer acerca das distinções de tratamento tributário dispensado às empresas prestadoras de serviço de portaria e/ou zeladoria em comparação às prestadoras de serviço de vigilância, serviços similares, mas que, no entanto, apresentam tratamento desigual perante a legislação tributária.

Assim sendo, enquanto as empresas prestadoras de serviços de portaria e/ou zeladoria é vedada a opção ao SIMPLES, para as prestadoras de serviço de vigilância é permitida a opção pelo regime sendo enquadradas no Anexo IV da LC 123/2006.

 

3.2.Quanto à Possibilidade de Opção pelo Simples de Empresa Prestadora de Serviço de Portaria

 

Conforme previsto na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em regra geral não há impedimento de opção pelo SIMPLES quanto as atividades previstas no §5-C do Art. 18 da referida Lei, quais sejam:

I – Construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;

II – Serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

III – Serviços advocatícios.

Entretanto a mesma Lei Complementar nº 123, em seu art. 17, relacionou as atividades que são impeditivas à opção por esse regime. Confira-se:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

I – que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management), compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring);

II – que tenha sócio domiciliado no exterior;

III – de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta, federal, estadual ou municipal;

IV – (REVOGADO)

V – que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

VI – que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros, exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores;

VII – que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia elétrica;

VIII – que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;

IX – que exerça atividade de importação de combustíveis;

X – que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:

[…]

XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra;

XIII – (REVOGADO);

XIV – que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.

XV – que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.

XVI – com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível. (original sem destaque)

Reportando-se aos incisos I a XVI do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, acima transcritos, que relacionam as microempresas e empresas de pequeno porte que não podem recolher os impostos e as contribuições na forma do Simples Nacional, constata-se que esses dispositivos não relacionam, entre as vedações, as empresas que prestam serviços de “zeladoria ou portaria”. Ou seja, a LC 123 não relaciona, de forma explicita tais atividade nem no rol de atividades permitidas a opção ao SIMPLES, tampouco nas vedadas.

Não obstante tal constatação, o que ocorre, na prestação dos referidos serviços, é a incidência da proibição consignada no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, que trata da realização de serviços mediante cessão ou locação de mão de obra.

Acerca dessa vedação, vale notar que a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, no § 3º de seu artigo 31, definiu “cessão de mão de obra” e, seguidamente, em seu § 4º, relacionou, entre os serviços sujeitos à cessão de mão de obra, a atividade de “limpeza, conservação e zeladoria”, como se pode conferir a seguir:

Art. 31. […]

[…]

3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.

4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I – limpeza, conservação e zeladoria; (destacou-se)

Por sua vez, o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, dando cumprimento ao disposto no § 4º do art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, explicita o que segue:

Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216.

[…]

2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:

I – limpeza, conservação e zeladoria;

[…]

XX – portaria, recepção e ascensorista; (original sem destaque)

Vê-se, assim, que a Lei nº 8.212, de 1991, e seu Decreto regulamentador enquadram os serviços de limpeza, conservação, zeladoria e portaria como, potencialmente, executados mediante cessão de mão de obra e, nesse sentido, as empresas que exerçam essas atividades incidem na vedação prevista no inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, não permitindo a tais prestadores de serviço a opção pelo Simples Nacional.

De mais a mais, o Art. 18, §5º-C, IV da mesma LC 123/2006 elenca como passíveis de tributação pelo Simples Nacional com enquadramento no Anexo IV da Lei os serviços de vigilância, limpeza ou conservação. Não incluindo os serviços de portaria ou zeladoria.

Como se pode constatar, a legislação vigente, veda a opção pelo Simples Nacional de empresas que prestem serviços com cessão de mão de obra para portaria e/ou zeladoria. Tais atividades não podem ser prestada por optante do Simples Nacional, por não serem tributadas pelo Anexo IV da Lei Complementar nº 123/2006.

3.3.      Da Distinção entre o Serviço de Vigilância e Portaria

A dúvida que poderia restar seria quanto a possibilidade de o serviço de portaria ser ou não um serviço de vigilância. Há quem entenda que o serviço de portaria está compreendido no conceito de vigilância e, por isso, poderia ser prestado por optantes do Simples Nacional. Entretanto não concordamos com essa tese conforme explicitaremos.

Ao definir os serviços que são prestados mediante cessão de mão-de-obra, o art. 219, § 2º, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 6 de maio de 1999, cita em incisos distintos os serviços de “vigilância e segurança” (inciso II) e “portaria, recepção e ascensorista” (inciso XX), o que é um indício de que não se confundem.

Para responder a essa questão com maior precisão, comparemos as atividades de “vigilante” e de “porteiro” na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO/2002), aprovada pela Portaria MTE nº 397, de 9 de outubro de 2002, do Ministério do Trabalho e do Emprego:

 

Código 5173 :: VIGILANTES E GUARDAS DE SEGURANÇA 5174 :: PORTEIROS E VIGIAS
Títulos 5173-05 – Agente de proteção de aeroporto: Vigilante de aeroporto 5173-10 – Agente de segurança: Segurança comunitário, Segurança de evento, Segurança pessoal

5173-15 – Agente de segurança penitenciária: Agente penitenciário, Carcereiro, Chaveiro-carcereiro, Guarda de presídio, Guarda penitenciário, Inspetor de presídio 5173-20 – Vigia florestal: Guarda-rural, Guarda-territorial, Inspetor de guardaterritorial, Mateiro-guarda florestal

5173-25 – Vigia portuário

5173-30 – Vigilante: Agente de segurança ferroviária, Assistente de segurança, Auxiliar de segurança, Auxiliar de serviço de segurança, Encarregado de portaria e segurança, Encarregado de segurança, Encarregado de vigilância – organizações particulares de segurança, Fiscal de segurança, Fiscal de vigilância – organizações particulares de segurança, Fiscal de vigilância bancária, Guarda de banco – organizações particulares de segurança, Guarda de segurança, Guarda de segurança – empresa particular de segurança, Guarda de vigilância, Guarda ferroviário, Guarda valores, Guarda vigia, Guarda-civil, Guarda-costas, Inspetor de vigilância, Monitor de vídeo, Operador de circuito interno de tv, Ronda – organizações particulares de segurança, Rondante – organizações particulares de segurança, Vigilante bancário

5173-35 – Guarda portuário: Agente da guarda portuária, Inspetor de guarda portuária, Rondante de guarda portuária

5174-05 – Porteiro (hotel): Atendente de portaria de hotel, Capitão porteiro

5174-10 – Porteiro de edifícios: Guariteiro, Porteiro, Porteiro industrial

5174-15 – Porteiro de locais de diversão: Agente de portaria 5174-20 – Vigia: Vigia noturno

Descrição sumária Vigiam dependências e áreas públicas e privadas com a finalidade de prevenir, controlar e combater delitos como porte ilícito de armas e munições e outras irregularidades; zelam pela segurança das pessoas, do patrimônio e pelo cumprimento das leis e regulamentos; recepcionam e controlam a movimentação de pessoas em áreas de acesso livre e restrito; fiscalizam pessoas, cargas e patrimônio; escoltam pessoas e mercadorias. Controlam objetos e cargas; vigiam parques e reservas florestais, combatendo inclusive focos de incêndio; vigiam presos. Comunicam-se via rádio ou telefone e prestam informações ao público e aos órgãos competentes. Fiscalizam a guarda do patrimônio e exercem a observação de fábricas, armazéns, residências, estacionamentos, edifícios públicos, privados e outros estabelecimentos, percorrendo-os sistematicamente e inspecionando suas dependências, para evitar incêndios, entrada de pessoas estranhas e outras anormalidades; controlam fluxo de pessoas, identificando, orientando e encaminhando-as para os lugares desejados; recebem hóspedes em hotéis; acompanham pessoas e mercadorias; fazem manutenções simples nos locais de trabalho.
Condições gerais de exercício São, em geral, assalariados, com carteira assinada, que atuam em estabelecimentos diversos de defesa e segurança e de transporte terrestre, aéreo ou aquaviário. Podem trabalhar em equipe ou individualmente, com supervisão permanente, em horários diurnos, noturnos, em rodízio de turnos ou escala. Trabalham em grandes alturas, confinados ou em locais subterrâneos. Estão sujeitos a risco de morte e trabalham sob pressão constante, expostos a ruídos, radiação, material tóxico, poeira, fumaça e baixas temperaturas. Trabalham em edifícios residenciais, comerciais e industriais, hotéis, locais de diversão. Podem ser empregados de locadoras de mão-de-obra, podendo fazer rodízio nas ocupações de porteiro de edifício, de locais de diversão e vigia.
Formação e experiência O exercício das ocupações requer ensino médio completo, exceto agente de proteção de aeroporto e vigilante que têm como requisito o ensino fundamental. Todas as ocupações requerem formação profissionalizante básica de duzentas a quatrocentas horas. Os vigilantes passam por treinamento obrigatório em escolas especializadas em segurança, onde aprendem a utilizar armas de fogo. A(s) ocupação(ões) elencada(s) nesta família ocupacional, demandam formação profissional para efeitos do cálculo do número de aprendizes a serem contratados pelos estabelecimentos, nos termos do artigo 429 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, exceto os casos previstos no art. 10 do decreto 5.598/2005. O acesso a essas ocupações requer ensino fundamental. Os hotéis e as empresas de vigilância oferecem treinamentos ou recrutam os trabalhadores no mercado de trabalho e em instituições de formação profissional. A(s) ocupação(ões) elencada(s) nesta família ocupacional, demandam formação profissional para efeitos do cálculo do número de aprendizes a serem contratados pelos estabelecimentos, nos termos do artigo 429 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, exceto os casos previstos no art. 10 do decreto 5.598/2005.

 

Quadro 1: Portaria MTE nº 397, de 9 de outubro de 2002, do Ministério do Trabalho e do Emprego

Como é possível perceber no quadro acima, feito a partir da CBO/2002, os serviços de vigilância, de fato, têm algo em comum com os de portaria no que tange à “Descrição sumária”, na medida em que ambos, cada qual a seu modo, cuidam da guarda de dependências e do patrimônio do contratante. Mas há diferenças consideráveis: enquanto os de portaria não têm a finalidade de prevenir delitos, os de vigilância não têm a de receber pessoas (prestando informações e orientação), documentos, correspondências ou encomendas, nem a de efetuar pequenos reparos nos locais de trabalho (p.ex., troca de lâmpadas, tomadas ou interruptores).

As diferenças são ainda maiores no que diz respeito às “Condições gerais de trabalho”, porquanto os vigilantes, segundo a própria CBO/2002, trabalham sob pressão, estando sujeitos a maiores riscos. Sobretudo quanto à “Formação e experiência”, uma vez que “os vigilantes passam por treinamento obrigatório em escolas especializadas em segurança, onde aprendem a utilizar armas de fogo”, requisito evidentemente desnecessário para porteiros. Por fim, quanto à regulação jurídica, os serviços de vigilância (somados aos de segurança) se encontram disciplinados na já citada Lei nº 7.102, de 1983, bem como no Decreto nº 89.056, de 1983, que a regulamenta. Os de portaria, não.

Na realidade, as decisivas diferenças citadas acima, quanto às condições de trabalho, qualificação profissional e regime jurídico de porteiros e vigilantes, fazem com que até mesmo as poucas atividades comuns (defesa lato sensu das dependências) sejam exercidas de forma bastante distinta pelos dois tipos de trabalhadores.

 

4.Conclusão

 

Através do estudo de caso analisado em que foram discutidas as atividades das prestadoras de serviço de portaria e/ou zeladoria e as prestadoras de serviço de vigilância pode-se perceber que houve uma distinção feita pelo legislador ordinário.

Não resta dúvida de que as atividades de portaria e as atividades de vigilância são serviços distintos, entretanto com a análise deste artigo pode-se verificar que para a atividade teoricamente mais complexa foi disponibilizado um sistema diferenciado e favorecido no tocante a tributação e para a atividade mais simples não foi oferecida tal opção.

Apesar do todo exposto, da legislação estabelecer a distinção oferecendo a um a opção de adesão ao regime (serviços de vigilância) e a outra vedar essa opção (portaria e/ou zeladoria), concluímos que, de fato, estes serviços realmente não se confundem. Entretanto, no contexto da simplificação e redução da burocracia acreditamos ser um passo futuro a correção do conceito legal previsto na Lei nº 8.212, de 1991 a qual deveria estabelecer regras uniformes para as duas atividades, ou seja, incluir no conceito de cessão de mão de obra a atividade de vigilância (o que nos parece mais coerente), ou a exclusão neste conceito a atividade de portaria e/ou zeladoria.

[1] Vide Site https://ibpt.com.br/noticia/2683/Quantidade-de-NORMAS-EDITADAS-NO-BRASIL-30-anos-da-constituicao-federal-de-1988

[2] Alexandre, Ricardo – Direito Tributário Esquematizado – 4ª Edição – Página 651.

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