A Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da Cofins

1

1. O ICMS.

Inicialmente, cumpre fazer uma pequena digressão acerca do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

O ICMS etá previsto na Constituição Federal de 1988 no artigo 155, inciso II, nos seguintes termos:

“Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 1993)” […]

“II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;(Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 3, de 1993).” [1]

Como se observa, a Constituição Federal de 1988 atribuiu privativamente aos Estados-Membros da Federação e ao Distrito Federal a competência para instituir tal exação, cujo fato gerador do nascimento da obrigação de pagar o tributo é o ato de circular mercadorias ou o de prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações tenham início fora do território nacional.

Importante registrar que o ICMS é um imposto plurifásico, o que significa que a sua incidência ocorre em toda a cadeia de operações de circulação de mercadorias e na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, bem como de comunicação, até chegar ao consumidor final.

Assim, o fabricante ao vender uma mercadoria ao comerciante atacadista pratica um fato gerador do ICMS. Do mesmo modo, o atacadista, também, pratica o fato gerador ao alienar a mesma mercadoria a um comerciante varejista que, por sua vez, praticará o fato gerador do ICMS quando vender a mercadoria adquirida do atacadista ao consumidor final.

Outro registro necessário é de que o ICMS é um imposto indireto que incide precipuamente sobre o consumo.

Os impostos indiretos (ICMS e IPI) são aqueles em que a própria estrutura normativa permite, através do fenômeno da repercussão jurídica do ônus econômico do imposto, o repasse ao consumidor final de toda a carga tributária paga nas fases anteriores de incidência do tributo.

Com efeito, todo o ICMS pago pelo fabricante, atacadista ou varejista, que são os contribuintes de direito, porque previstos em lei como sujeitos passivos do ICMS, nas etapas anteriores de circulação de mercadoria, por exemplo, será embutido no preço final do produto e transferido para o consumidor final, ou melhor, para o contribuinte de fato (de fato, pois a lei não o estipula como contribuinte do ICMS) que, sendo o verdadeiro sujeito passivo da exação, arcará com toda a carga tributária.

Desta forma, percebe-se que os contribuintes de direito se limitam a adiantar o recolhimento do ICMS de que serão reembolsados pelo consumidor final por meio da repercussão jurídica do ônus econômico do imposto.

2. O PIS e a Cofins.

Tratam-se o PIS (Programa de Integração Social) e a Cofins (Contribuição para o Financiamento Social) de contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social que engloba os serviços de assistência social, previdência e saúde.

As contribuições sociais estão previstas no artigo 149, caput da CRFB/88, nos seguintes termos:

“Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6.º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.” [2]

Da mesma forma que ocorre com o ICMS, constata-se que a Constituição Federal de 1988 concedeu competência privativa à União para a criação das contribuições sociais, excetuando a faculdade atribuída aos Estados, ao Distrito Federal, bem como aos Municípios de instituírem contribuições sociais para financiar a previdência social de seus respectivos servidores (artigo 149, § 1.º da CRFB/88).

Saliente-se que, embora previstas no artigo 149, caput da CRFB/88, as Contribuições Sociais possuem regras bem específicas encontradas no artigo 195 e incisos da CRFB/88, dispositivo que trouxe as bases econômicas sobre as quais a exação pode incidir, senão vejamos:

“A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n.º 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III – sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)” [3]

Como se vê, uma das bases econômicas escolhidas pelo legislador sobre as quais as contribuições sociais podem recair são o faturamento ou a receita do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada (artigo 195, I, b).

A controvérsia levada ao exame da Suprema Corte foi exatamente essa, ou seja, saber se os valores de ICMS inseridos nos preços das mercadorias e repassados pelos contribuintes de direito aos consumidores finais se enquadram no conceito de receita ou faturamento, para fins de inclusão destes valores na base de cálculo do PIS e da Cofins.

Registre-se que, dentre outras decisões desfavoráveis aos contribuintes, inclusive a que ensejou a interposição do RE 574.706, houve o julgamento da Apelação Cível n.º 201351200000565/RJ pela Quarta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região que concluiu que o ICMS integra a base de cálculo da contribuição social para o PIS e para a Cofins.

Segundo o relator da matéria, o desembargador federal Luiz Antônio Soares, tanto o ICMS quanto o ISS são repassados ao consumidor, ou seja, integram o preço do serviço ou produto oferecido e constituem, portanto, faturamento da empresa, que está incluído no conceito de receita. Sendo receita, segundo o magistrado, fazem parte da base de cálculo do PIS e da COFINS.

3. O Julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706.

“Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15/03/2017), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. Com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

3.1 Votos.

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência.

Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

3.2 Modulação.

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora.

Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise.” [4]


4. Bibliografia.

[1] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm, acesso em 02.05.2017.

[2] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm, acesso em 02.05.2017.

[3] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm, acesso em 02.05.2017.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Disponível em http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=338378. Acesso em 02.05.2017.

The following two tabs change content below.

Henrique Castelli

Advogado atuante no ramo tributário, Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Pós graduando em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes, Membro da Comissão de Direito Tributário da 3.ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil em Petrópolis-RJ, Estagiário no Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Município de Petrópolis) entre 06/2015 e 03/2017.

Últimos posts por Henrique Castelli (see all)

1 COMENTÁRIO

DEIXE UM COMENTÁRIO