A inconstitucionalidade formal da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o salário maternidade

No primeiro julgamento tributário do ano de 2020 o plenário Supremo Tribunal Federal – STF decidirá sobre a constitucionalidade da incidência da Contribuição Patronal sobre o salário maternidade sob a sistemática de repercussão geral (tema 72 – RE 576.967/PR, Rel. Min. Roberto Barroso)

O início do julgamento de relatoria do Ministro Roberto Barroso já ocorreu e, atualmente, a balança do STF pesa mais para a inconstitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade (4×3), mas o tema não é de fácil decisão, possuindo argumentos relevantes tanto para o entendimento da inconstitucionalidade, como para o da constitucionalidade.

O Ministro Barroso, acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Cármem Lúcia, entendem que a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no artigo 28º, §2º da Lei 8.212/91[1] e na parte final do seu §9º, “a”[2], é inconstitucional formalmente, uma vez que o salário maternidade não está albergado no manto do artigo 195, I da CF[3] e, portanto, deveria ser matéria vinculada por Lei Complementar, ao teor do que preconiza o artigo 154, I da CF[4], da mesma forma que é inconstitucional materialmente na medida que confere tratamento desigual às mulheres onerando o empresário quando da contratação do gênero feminino além de outros relevantes argumentos.

Por outro lado, o ministro Alexandre de Moraes, acompanhado de Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, votaram pela constitucionalidade da incidência da contribuição previdenciária sob o fundamento de que: (i) não há vício formal na instituição do salário maternidade, uma vez que sua incidência está prevista formalmente no art. 195, I da CF e que, (ii) a lei não confere tratamento desigual às mulheres na medida em que não somente as mulheres possuem o direito ao salário maternidade, mas ao contrário, o benefício é estendido aos pais e, portanto, podem ser usufruídas, inclusive, pelo casal homoafetivo; (iii)  na hipótese da não incidência da contribuição previdenciária no período pós parto a segurada restaria prejudicada na medida que o período não seria contabilizado para concessão do benefício de aposentadoria e, por fim, (iv) a não incidência da contribuição patronal alijaria o sistema previdenciário na medida em que somente o empregado continuaria sendo descontado na fonte, enquanto o empregador não seria impactado pela não incidência violando, assim, o caro princípio da solidariedade do financiamento da seguridade social.

A primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ no julgamento dos Recursos Especiais repetitivos nºs 1.230.957/RS e 1.358/SP, firmou entendimento de que incide contribuição previdenciária sobre o salário maternidade vez que o respectivo salário está albergado pelo art. 195, I da CF e possui natureza salarial, em que pese reconhecer que sob alguns fundamentos a questão tenha natureza constitucional e, desta forma não caberia à respectiva corte a conhecer dos Recursos que versem sobre o tema, por isso, o julgamento está sendo apreciado pela Egrégia Corte Suprema.

De fato, a isonomia do tratamento entre homens e mulheres (Art. 5º, inciso I da CF), a proteção a maternidade alçado a condição de direito social (art. 6º da CF), a licença da gestante (Art. 7º, inciso XVIII), a proteção da mulher no trabalho, mediante incentivos (Art. 7º, inciso XX), a proteção a maternidade (Art. 201, inciso II) e a família (Art. 203) e o alcance da base de cálculo da contribuição patronal (Art. 195, I) são temas caros que merecem o agasalho constitucional e, portanto, a proteção do STF.

O tema, no Supremo Tribunal Federal – STF, possui dois importantes precedentes: o primeiro que tratou da natureza jurídica do salário maternidade e decidiu tratar-se de um benefício de caráter previdenciário uma vez que a Previdência Social deve arcar integralmente com o benefício da licença-maternidade prevista no artigo 7º XVIII da CF vez que se se entendesse que a Previdência Social, respondesse por apenas R$ 1.200 (mil e duzentos reais), durante a licença gestante e que o empregador respondesse sozinho pelo restante, facilitaria e estimularia a opção pelo trabalhador masculino (ADI 1946/DF). E o segundo: o tema que definiu que contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado – Artigo 195, I da Constituição Federal (RE 565.160/SC).

A nosso ver, os precedentes do STF reafirmam a convicção de que é inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade na medida em que este promove a proteção da mulher no mercado de trabalho e, fazer incidir contribuição social no montante de 20% sobre seu salário, somente ao sujeito passivo do gênero feminino, em maior escala, é também promover, deliberadamente, medida discriminatória à mulher no mercado de trabalho e, em última analise, também  contra instituto família,  vez que se desestimularia a concepção de um filho – seja no âmbito de uma relação hétero ou homossexual.

Por outro lado, mas na mesma linha, o tema 20 do STF define que é tributável contribuição social a cargo do empregador sobre ganhos habituais. Ora, não há como defender que o período pós gestacional – seja na hipótese da extensão do benefício aos pais ou na relação homoafetiva, seja na adoção – é condição que possui o caráter habitual. Portanto, por todos os ângulos que se veja, na base de precedentes da egrégia corte, não há como sustentar a constitucionalidade da incidência.

Devemos acrescentar, ainda que, tecnicamente, a interpretação aplicável ao artigo 195, I da CF não pode ser estendida de modo a alcançar o salário maternidade, na medida em que a Base de Cálculo da Contribuição Previdenciária deve alcançar somente aquelas despesas às custas do patrimônio do contratante, diferentemente do salário maternidade, que se dá as custas do patrimônio público. Outro argumento relevante é que, para constituir base de incidência tributável, o rendimento do trabalhador deve constituir uma contraprestação dos serviços prestados pela pessoa física, o que claramente não reveste a situação, já que o salário maternidade representa benefício para o período de inatividade econômica da mulher ou para qualquer outra pessoa que seja beneficiário da norma.

Assim sendo, coadunamos com o entendimento do Ministro Barroso e dos demais que o seguem, no que tange a inconstitucionalidade formal do salário maternidade, sendo, portanto, necessária a elaboração de Lei Complementar para dispor sobre o assunto.

Já no que tange a materialidade da incidência tributária concordamos em parte com a principal linha desenvolvida pelo Ministro Lewandowski, uma vez que, em que pese o aparente conflito de normas constitucionais, a saber: o direito de família na figura de concepção do filho (a) versus o princípio da solidariedade do financiamento da seguridade social, trata-se de mero conflito aparente de normas, já que embora a incidência tributária prejudique somente àqueles que querem ter filhos não há como saber, se a empregada (o), terá ou não filhos no futuro, assim não nos parece crível, deixar o patronato livre da incidência tributária enquanto o empregado recolhe sozinho a contribuição previdenciária, por isso, deve-se entender pela aplicação do princípio da solidariedade do financiamento da seguridade social (caput do art. 195 da CF).

Desta feita, entendemos, por fim, que se trata de tema formalmente inconstitucional, devendo o salário maternidade ser regulamentado no âmbito de Lei Complementar, nos termos do artigo do 154, inciso I da Constituição Federal.


[1] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

 

§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

 

[2] § 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

 

 a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, exceto o salário-maternidade e o Seguro-Desemprego

[3] Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais

 

a)       a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;  

 

[4] Art. 154. A União poderá instituir:

 

I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior;

 

** Este Artigo não reflete, necessariamente, a opinião da Academia Fiscal

Publique um comentário