A polêmica da tributação de Licença de Uso de Software – ICMS ou ISS?

As empresas de tecnologia que possuem atividade de “desenvolvimento e licenciamento de programas de computador” vivem a atual polêmica em sua formação de preço em realizar diversas pesquisas tributárias para o melhor entendimento se o licenciamento de uso de software é caracterizado como serviço tributado pelo ISS ou caracterizado por produto tributado pelo ICMS.

A legislação tributária brasileira é tão complexa e dúbia que as empresas estabelecidas no país gastam horas e horas com entendimentos e consultorias tributárias para manter o melhor parecer possível para evitar contingências tributárias futuras.

Essa polêmica não é algo novo, e vem complicando cada vez mais a vida dos contribuintes de tecnologia, pois o entendimento de software de prateleira ou de encomenda, vem causando discussões no âmbito tributário.

Na legislação tributária brasileira temos três poderes: União, Estado e Município, e os três poderes se contradizem sobre suas leis a respeito do tema.

Na União temos a Lei Complementar 116/2003 que dispõe sobre o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, o famoso ISS.

“LEI COMPLEMENTAR 116/2003

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. ”

E ao avaliar a lista anexa, consta o item “1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, ou seja, de primeiro momento o contribuinte concluiu: “licença de uso de software é serviço tributado pelo ISS”.

Mas como nessa vida nada é fácil, esse tema deve ser avaliado nos três poderes da legislação, e o Estados e Municípios possuem entendimentos diferentes, outro ponto é que a Lei Complementar 116/2003 não faz qualquer exceção referente a softwares de encomenda ou software de prateleira.

A polêmica sobre o tema voltou a todo vapor desde que foi publicado o Convênio ICMS nº 106/2017, que disciplinou os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados.

“CONVÊNIO ICMS 106, DE 29 DE SETEMBRO DE 2017

Disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados e concede isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.”

O Estado de São Paulo que concentra o maior número de empresas de Tecnologia do país, introduziu alterações em seu Regulamento do ICMS, através do Decreto n° 63.099/2017 aderindo as normas do Convênio nº 106/2017. E através do Decreto nº 63.099/2017 incluiu o artigo 478-A com a tratativa da unidade federada responsável em receber o recolhimento do ICMS quando houver saídas de software por meio de transferências eletrônicas de dados (download) e frisou esse mesmo entendimento através da Portaria CAT 24/2018.

“DECRETO 63.099/2017

Artigo 478-A – Tratando-se de saídas com bens ou mercadorias digitais realizadas pelo estabelecimento a que se refere o inciso IV do artigo 16 deste Regulamento, por meio de transferência eletrônica de dados, destinadas a consumidor final, o imposto deverá ser recolhido, quando da referida transferência, a favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda. ”

 

“PORTARIA CAT 24, de 23-03-2018

Artigo 1º – Nas operações com bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados destinadas a consumidor final domiciliado ou estabelecido no Estado de São Paulo deverão ser observadas as disposições desta portaria.

Parágrafo único – Para fins do disposto nesta portaria, são considerados bens e mercadorias digitais todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles postos à venda em meios físicos, por exemplo:

1 – softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados (de prateleira), ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, independentemente de serem utilizados pelo adquirente mediante “download” ou em nuvem;

2 – conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (“download”), respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos. ”

 

Muitos tributaristas viram isso como uma ofensa à Constituição Federal e Leis Complementares 116/03 e 87/96, visto que os Convênios ICMS, no âmbito do Confaz, só possuem competência para tratar de benefícios fiscais (anistias, remissões, transações e parcelamentos), e tendo em vista a inconstitucionalidade e a bitributação.

Mas não é a primeira vez que o Estado adere a um Convênio relacionado a tributação do ICMS para software, pois em 2015 o mesmo aderiu ao Convênio ICMS nº 181/2015 que autorizou as unidades federadas a conceder redução na base de cálculo do ICMS nas operações com software, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação.

“CONVÊNIO ICMS 181, DE 28 DE DEZEMBRO DE 2015

Autoriza as unidades federadas que especifica a conceder redução de base de cálculo nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres na forma que especifica. ”

Muitas empresas de tecnologia estabelecidas no Estado de São Paulo, se viram desesperadas com essa bitributação e com o aumento da carga tributária que essa alteração iria lhes causar, inviabilizando muitos negócios com novos clientes, sendo assim, muitos contribuintes de tecnologia entraram com o Mandado de Segurança Coletivo processo nº 1010278-54.2018.8.26.0053 onde foi julgado procedente e deferiu a Liminar garantindo aos associados da impetrante o direito de não se sujeitarem às normas do Decreto Estadual nº 63.099/17 e Convênio Confaz nº 106/17, pois foi julgado que na verdade, não existe uma transferência de titularidade por download, mas apenas uma cessão do direito de uso do programa, com direito de acesso ao software na “nuvem” e a disponibilização do conteúdo via “internet”, sem cessão definitiva afastando-se, portanto, a existência de operação de circulação de mercadoria.

Além disso, consta a Ação Indireta de Inconstitucionalidade nº 5958 (ADI 5958/DF) que trata-se de pedido de medida cautelar, objetivando a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 106/2017, foi declarado que não existe transferência nas operações com software, pois, nessas operações, o que se tem é uma mera licença ou cessão de uso e argumentou que só é possível a mudança da titularidade de um software por meio da alienação do seu código fonte, conforme consta na Lei nº 9.609/98, portanto, a manutenção do Convênio ICMS 106/2017 resultará em bitributação.

A Liminar e a ADI deram um alívio a esses contribuintes, porém a discussão não se encerra por aí, pois outros Estados estão modificando suas legislações atribuindo a licença de uso de software com tributação de ICMS.

Esses dias me deparei com mais uma interpretação dúbia referente a tributação de licença de uso de software, desta vez no Distrito Federal.

Em Brasília foi alterado a legislação do ICMS através do Decreto nº 39.569/2018 instituindo a cobrança de ICMS nas operações de bens e mercadoria digitais, tais como licença de uso de software, e além do mais, no Decreto Nº 25.508/2005 que regulamenta o ISS, em seu Anexo I consta sobre esse novo Decreto.

 

“DECRETO Nº 25.508/2005

 

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na lista do Anexo I, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

NOTA: VIDE O DECRETO Nº 39.569, DE 26/12/18 – DODF DE 27/12/18, QUE DISPÕE SOBRE AS OPERAÇÕES COM BENS E MERCADORIAS DIGITAIS COMERCIALIZADAS POR MEIO DE TRANSFERÊNCIA ELETRÔNICA DE DADOS.”

 

Porém em 2020, foi instituído no Distrito Federal a Lei Complementar nº 963/2020 que dispõe sobre a alíquota do ISS sobre serviços de informática, gerando dúvidas de bitributação sobre a licença de uso, pois nesta lei complementar foi fixado a alíquota de 2% de ISS desde que prestados por pessoas jurídicas cuja atividade principal esteja classificada sob os CNAE especificados nessa legislação, ou seja, será tributado com 2% de ISS a licença de uso desde que o contribuinte possua  os “CNAE 6202-3/00 Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis” e “62.03-/00 Desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis” como CNAE principal.

“LEI COMPLEMENTAR 963, DE 3-1-2020

Art. 1º A alíquota relativa ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS incidente sobre os serviços de informática e congêneres prestados por pessoas jurídicas cuja atividade principal esteja classificada sob os Códigos da Classificação Nacional de Atividade Econômica-Fiscal – CNAE-Fiscal constantes do Anexo Único é de 2%.

V – licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; ”

Enfim, o Brasil possui 26 Estados, 1 Distrito Federal e 5.570 municípios, cada Estado estabelece seu Regulamento do ICMS e cada Município institui sua Legislação do ISS, então essa ambiguidade na legislação tributária traz muita dor de cabeça aos contribuintes, onde muitas vezes os mesmos gastam mais tempo e dinheiro em avaliar a carga tributária e manter a empresa dentro dos padrões estabelecidos em legislação tributária, do que utilizar esse mesmo tempo e dinheiro em novos investimentos e novos negócios.

São Paulo,04 de junho de 2020.

** Este Artigo não reflete, necessariamente, a opinião da Academia Fiscal

1 Comentário

  • Talita Moura
    9 de junho de 2020

    Amei o artigo. Muito bem escrito. Parabéns.

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