A renovação da linguagem do direito e o novo conceito de mercadoria na tributação digital


RESUMO

 

O presente artigo tem como objetivo estabelecer a nova significação sobre o conceito de mercadoria a partir da economia digital sob a perspectiva da renovação da linguagem do sistema jurídico realizado pelo intérprete, a partir do elemento cultural, no momento da contextualização das normas gerais e abstratas ou enunciados prescritivos, para as normas individuais e concretas, instituindo os seus limites de acordo com o construtivismo lógico-semântico, bem como demonstrar a necessidade da utilização do veículo introdutor correto para estabelecer limitações e parâmetros quanto às significações, a fim de evitar conflito de competência entre os entes, como também impedir a interpretação econômica das regras matrizes de incidência tributária.

Palavras-chave: Mercadoria; Economia; Digital.

                                                                   

Abstract

 

This article aims to establish the new meaning of the concept of merchandise from the digital economy from the perspective of the renewal of the language of the legal system performed by the interpreter, starting from the cultural element, at the moment of contextualization of general and abstract norms, or prescriptive statements for individual and concrete norms, establishing their limits according to semantic logical constructivism, as well as demonstrating the need to use the correct introductory vehicle to establish limitations and parameters as to meanings in order to avoid conflict of competence between entities, as well as to prevent the economic interpretation of the matrix rules of tax incidence.

Key words: Merchandise; Economy; Digital.

 

 

1.Introdução

A era digital, motivada pelo contexto da globalização nas últimas décadas, restabeleceu um novo paradigma ao sistema jurídico no mundo, uma vez que terminou de unir os cinco continentes sob um contexto internacional, gerando novos conceitos e institutos que até então eram desconhecidos pelas pessoas. Neste contexto, o Brasil e o resto do mundo obtiveram acesso a uma nova ideia de mercado concernente à informação, prestação de serviços e bens intangíveis, como, por exemplo, criptomoedas, softwares e cloud computing. 

Para acompanhar tal evolução, temos a linguagem da ciência jurídica como um sistema fechado e autônomo, renovando-se e criando sua própria realidade por meio do elemento cultural inserido pelo intérprete quanto ao alcance das regras matrizes de incidência tributária. É o direito criando sua própria realidade!

Atualmente, com a tributação por intermédio do cloud computer e outros meios digitais, o conceito jurídico de mercadoria acabou sofrendo uma mutação no plano semântico do direito pela renovação da linguagem do intérprete. Porém, muito se discute quais os limites que a renovação de tal instituto pode alcançar para não flexibilizar as competências dos entes, vez que, muitas vezes, conceitos e institutos de outros sistemas são inseridos dentro do mundo jurídico sem a sua positivação por meio de veículos introdutores, não fazendo, assim, parte do sistema jurídico.   

 

2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

 

Todo tributo é fruto da criação de um enunciado prescritivo apresentado em forma de texto em um plano geral e abstrato, que, por sua vez, apresenta um conjunto de signos, significado e significante, destinado a um receptor. Ou seja, apresenta uma base de interpretação metodológica, significante e significado, para que o receptor de um determinado enunciado prescritivo possa absorver suas significações e contextualizá-las em uma norma individual e concreta ou norma em sentido estrito.

Ressalta-se que a significação, para o receptor, é o resultado de uma adequada interpretação daquele enunciado prescritivo; em outras palavras, é a tradução do conjunto dos signos, até então dados brutos, para a obtenção do sentido da norma individual e concreta. Desse modo, pode-se dizer que o intérprete no momento de atribuir valor aos enunciados prescritivos levará em conta o momento cultural no qual se encontra inserido na sociedade em determinado tempo e espaço.

Entretanto, há de se ter extrema cautela quanto às diversas significações ou traduções dos enunciados prescritivos, uma vez que o mínimo excesso ou desconhecimento da carga semântica contida em seu significado e significante acarretará ambiguidades e vaguezas discursivas, contrariando a linguagem científica do direito.

 

3.    O DIREITO CRIANDO SUA REALIDADE

O direito, para positivar condutas intersubjetivas por meio de normas gerais e abstratas (enunciados prescritivos) em linguagem escrita, recorta fatos das demais ciências sociais para trazer ao sistema jurídico, por meio de veículos introdutores criados e discutidos, via de regra, pelo poder legislativo. Uma vez que determinado fato é inserido dentro do sistema jurídico, perdem-se as qualidades dos demais sistemas. Ou seja, a partir de então, tal recorte fático será levado em conta pelo intérprete, posto que fará parte da realidade do direito, nos limites de seu corte epistemológico.

Dessa maneira, pode-se dizer que o sistema jurídico é autônomo e fechado, ou seja, determinado fato social, econômico ou digital, que não foi inserido dentro do sistema jurídico pelos veículos introdutores necessários deverão ser ignorados pelo intérprete, vez que não faz parte da realidade do direito. Neste sentindo comenta Becker (2007, p. 126):

 

[…] quando o interlocutor (intérprete) é um jurista de Direito Tributário, então, precisamente naquele momento em que cumpre com a exigência de entregar e completar a ideia (a ideia é a regra jurídica) expressa pela linguagem legislativa, repetimos, precisamente naquele momento deve lembrar-se que mesmo no caso de o Direito Tributário, aparentemente, ter aceito e consagrado um princípio (ou conceito ou categoria ou instituição ou diretriz) da Ciência das Finanças Públicas ou de outra Ciência pré-jurídica, todavia e sempre e necessariamente, houve uma deformação e transfiguração naquele princípio (ou conceito ou categoria ou instituição ou diretriz) quando entrou no mundo jurídico, passando a ter um conteúdo jurídico que não é e nem pode mais ser aquele conteúdo original e peculiar da Ciência das Finanças Públicas ou de outra Ciência pré-jurídica.

 

Vale dizer que o processo de confecção de normas gerais e abstratas (enunciados prescritivos) se submete a um processo de tradução com relação às demais linguagens inseridas dentro do sistema social. Porém, é preciso, no momento desta tradução, promover sua adequação com os demais enunciados prescritivos.

Como já dito, o direito se apresenta em linguagem escrita, e a criação da norma jurídica individual e concreta se concretizará pelo intérprete a partir das significações criadas pela leitura dos enunciados prescritivos em um determinado contexto histórico. Por esta razão, há de ressaltar que tal interpretação para a criação da norma jurídica individual e concreta sofrerá variações quanto a sua significação no tempo e no espaço em que o intérprete criá-la. 

Isto porque o direito por si só, assim como o fato imponível, não é automático e infalível, bem como não possui atividade. Para sua aplicabilidade é necessário que o intérprete sempre atribua valor (significação) aos enunciados prescritivos.

E, com o relevantíssimo entendimento do ilustre doutrinador Paulo de Barros Carvalho, a mencionada carga valorativa sempre estará em constante variação, tendo em vista sua condicionalidade ao elemento cultural inserido no tempo e no espaço que afetará diretamente as significações do intérprete. 

Assim, para evitar vaguezas e ambuiguidades no momento de tal tradução, o intérprete ficará limitado a buscar significações apenas dentro do sistema jurídico para criar uma norma individual e concreta, ou seja, o qual não possui o poder de criar novos enunciados prescritivos.

 

4.    JOGO DE LINGUAGEM

É certo que o direito cria sua própria realidade, uma vez que se trata de uma ciência autônoma que atua diretamente no campo das relações intersubjetivas, consistindo num subsistema completo dentro do sistema das ciências sociais. Vale ressaltar que outras ciências, tais como a econômica, a sociológica, a antropológica, a história, a filosofia, etc., junto com o direito positivo, também se apresentam como um subsistema das ciências sociais.

Contudo, tais subsistemas, por serem independentes entre si, não podem ser levados em consideração para alcançar a correta interpretação dos enunciados prescritivos. Ou seja, um enunciado de cunho econômico ou político não pode justificar ou afirmar a construção de uma norma individual e concreta. Eis a teoria dos jogos da linguagem, apresentando a cada ciência uma linguagem específica, traçando limites de suma importância para a interpretação dos fatos jurídicos.

 

5.        PROCESSO DE CRIAÇÃO DA NORMA INDIVIDUAL E CONCRETA

Sob este enfoque, para a criação da norma individual e concreta pelo intérprete sob o ponto da semiótica, Carvalho (2008, p. 152) menciona que:

Em rigor não é o texto normativo que incide sobre o fato social, tornando-o jurídico. É o ser humano que, buscando fundamento de validade em norma geral e abstrata, constrói uma norma jurídica individual e concreta, na sua bimembridade constitutiva, empregando para tanto, a linguagem que o sistema estabelece como adequada, vale dizer, a linguagem competente.

 

Dessa maneira, é necessário analisar as normas gerais e abstratas ou enunciados prescritivos, sob a semiótica nos aspectos, sintático, semântico e pragmático, para extrair de uma maneira correta sua significação, a fim de evitar ambiguidades e vaguezas na confecção da norma individual e concreta.

Aplicam-se os mencionados institutos nos critérios criados para a decomposição da Regra Matriz da Hipótese de Incidência. Seu criador, Carvalho (2002, pp. 104-105), explana no seguinte sentido:

 

[…] trata-se do sistema S1, de maneira objetiva, sendo exatamente o mesmo para todos os sujeitos, com independência do lugar e do tempo em que for submetido a exame. Sua composição morfológico-sintática lhe da às proporções de um verdadeiro sistema e sua importância se justifica por dois motivos relevantes: i) marca o início do percurso de interpretação; e ii) é o espaço, por excelência, das modificações introduzidas no sistema total.

De seguida, inicia o intérprete a trajetória pelo conteúdo imitindo-se na dimensão semântica dos comandos legislados, procurando lidar, por enquanto, com enunciados, isoladamente compreendidos, atividade que se passa no âmbito do sistema S2.

Aqui também o labor não se perfaz de um eito, mas requer o exaurimento de vários intervalos, sendo o primeiro desafio encontrar as significações de base, novo ponto de partida para os esforços de contextualização das palavras e das próprias frases. Ao terminar a movimentação por esse subsistema, o interessado terá diante de si um conjunto respeitável de enunciados, cujas significações foram produzidas e permanecem a espera das novas junções que ocorrerão em outro subdomínio, qual seja, o de S3, subsistema das formações normativas, em que todo o trabalho deverá estar voltado à composição de unidades lógicas determinadas pela presença inafastável de estruturas condicionais. Aparecerão nesse subconjunto às significações de enunciados que realizam o antecedente da regra jurídica, bem como aqueles que prescrevem condutas intersubjetivas, contidas no consequente. 

E, além disso, há que se pensar na integração das normas, nos eixos de subordinação e coordenação, pois aquelas unidades não podem permanecer soltas, como se não pertencessem à totalidade sistêmica. Eis o plano S4.

 

Vislumbra-se que o plano S1 se apresenta ao intérprete como o sentindo literal ou sintático daquele enunciado prescritivo formado por uma hipótese, nos critérios material, espacial e temporal, descrevendo determinada situação.

Após, o intérprete passará ao plano S2 ao ingressar no campo semântico, que, por sua vez, consiste no estudo do significado daquele enunciado prescritivo, atribuindo-lhe carga valorativa em diversas significações ou proposições isoladas no sentido de preencher sua vagueza e ambiguidade.

Em seguida, no plano S3, o qual efetuará o conjunto articulado das significações dos enunciados prescritivos e aplicará ao plano de sistematização quanto às demais regras jurídicas. É justamente neste plano que o intérprete procura demais significações de outras normas dentro do sistema jurídico para suprir eventuais lacunas ou ambiguidades da significação de um determinado enunciado prescritivo.

 Por fim, no plano S4, o intérprete estabelecerá seus vínculos de subordinação e coordenação de acordo com a hierarquia normativa criada por Hans Kelsen para evitar eventual invasão de competência sobre os enunciados prescritivos.

 

6.    DA REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA

Neste enfoque, o intérprete sempre deverá prestar atenção ao núcleo do enunciado prescritivo, geral e abstrato, contido na Regra Matriz de Incidência Tributária, uma vez que esta já carrega um mínimo semântico irredutível. Segundo Carvalho (2009, p. 113):

 

Ao mesmo tempo, a regra-matriz de incidência, como anunciamos anteriormente, se inscreve entre as normas gerais e abstratas, havendo nela condicionalidade. O antecedente é posto em formulação hipotética: ‘se ocorrer o fato F’. Além disso, integra o quadro das regras de conduta, pois define por inteiro a situação de fato, sobre qualificar deônticamente os comportamentos inter-humanos por ela alcançados.

 

Vale ressaltar que dentro dos enunciados prescritivos, a hipótese, cumprido todos os seus requisitos interpretativos, ligar-se-á ao seu consequente por meio de um modal deôntico internormativo de significação neutra (dever ser). Dentro da hipótese observa-se a existência de um recorte de uma determinada descrição fática hipotética no campo do convívio social, nos critérios material, espacial e temporal.

Já o consequente da regra matriz possui natureza de uma imputação, ou seja, apresenta-se um modal deôntico intranormativo, com um carregamento valorativo de um “dever ser” devido em uma conduta obrigatória, permitida ou proibida, sendo analisado pelos critérios pessoal e quantitativo.

 

6.1 Do critério Material

Dentro da hipótese denota-se a existência do critério material, que, por sua vez, representado por um verbo de predicação incompleta, que manifesta um ato comissivo complementado pelo seu predicado. Este representa o núcleo da regra matriz de incidência tributária.

Vale ressaltar que sua construção deve partir de um modelo sistêmico, isso porque a própria Constituição Federal, em seu enunciado prescritivo, já apontou uma possível hipótese de incidência e sujeito passivo, estabeleceu a competência quanto a este e apresentou uma base de cálculo e alíquotas possíveis.

Dessa forma, denota-se cabalmente que o legislador infraconstitucional ficou limitado ao enunciado prescritivo constitucional, não podendo, de maneira alguma, alterar seus signos, significante e significado, posto que este apresenta o conteúdo mínimo semântico da regra-matriz de incidência.

Como muito bem ilustrado pelo professor e doutrinador Sehn (2016, p. 23), “Do contrário, o legislador tributário poderia modular à sua própria competência constitucional. Esta, assim, acabaria por perder sua rigidez, gerando insegurança jurídica, além de indetermináveis conflitos impositivos entre os entres tributantes”. O mencionado critério começará a ser limitado pelo espacial, fazendo a delimitação quanto ao local onde sua incidência deverá ocorrer, sendo o local do fato típico, como por exemplo, o imposto de importação, no qual o acontecimento só se concretizará em pontos predeterminados em sua regra-matriz.

 

6.2 Do Critério Espacial

De acordo com Paulsen e Melo (2013, p. 27), “o aspecto espacial é inerente à descrição do próprio aspecto material”. Nesta senda, observa-se que o mencionado critério estipulará o espaço em que será produzido o aspecto material da regra-matriz de incidência. Ou seja, funciona como um signo delimitador quanto a sua significação.

 

6.3    Do Critério Temporal

Todavia, o critério espacial não basta por si só para delimitar sua significação quanto ao critério material, núcleo do enunciado prescritivo. Faz-se necessário considerar também o delimitador contido no critério temporal, como veremos a seguir. Segundo Carvalho (2005, p. 264):

 

Compreendemos o critério temporal da hipótese tributária como o grupo de indicações, contidas no suposto da regra, e que nos oferecem elementos para saber, com exatidão, em que preciso instante acontece o fato descrito, passando a existir o liame jurídico que amarra devedor e credor, em função de um objeto – pagamento de certa prestação pecuniária.

 

 Dessa maneira, o citado critério se encontra no antecedente da regra-matriz da hipótese de incidência tributária, funcionando como uma ponte entre a causa e o efeito (antecedente e consequente) do enunciado prescritivo.

 

6.4 Do Consequente

Somente após a subsunção do fato ao enunciado prescritivo nos critérios material, temporal e espacial, cumulativamente, é que o intérprete passa a valorar o seu consequente, com o nascimento da relação obrigacional tributária pelos critérios para a identificação do seu sujeito ativo e passivo, denominado critério pessoal, e quanto à base de cálculo e sua alíquota, critério quantitativo. Ressalta-se, em razão do presente tema, não serão especificados tais critérios.

 

7.    O NOVO CONCEITO JURÍDICO DE MERCADORIA

Sabendo que a linguagem do direito apresenta forte dinamismo para acompanhar as relações intersubjetivas em determinado tempo e espaço, pode-se dizer que a nova era da economia digital vem contribuindo para sua renovação no seu campo de aplicabilidade. Com esta renovação, vislumbrou-se uma mudança de paradigmas sobre alguns conceitos, tais como a mercadoria. Isso graças ao intérprete, condicionado ao elemento cultural no tempo e no espaço, que atribuiu novos valores aos enunciados prescritivos, gerando novas significações.

Por esta razão, para acompanhar a mutação de alguns conceitos, perfilha-se necessária a criação de novos enunciados prescritivos (norma geral e abstrata) para adaptar o sistema jurídico ao momento específico que vivencia o intérprete, uma vez que este somente possui o condão de renovar a linguagem jurídica quanto às normas gerais e concretas.

Isto porque, a partir da promulgação da atual Constituição Federal, o Poder Constituinte Originário não possuía outra visão sobre uma mercadoria que não fosse corpórea, vez que o único embasamento semântico estava compreendido no Código Comercial de 1850, do século XIX, bem como do Código Civil de 1916.

Vale dizer que o Poder Constituinte Originário, seja pela limitação tecnológica à época, como também pelo contexto cultural que o Brasil estava passando, sequer concebeu o conceito de mercadoria incorpórea ao sistema jurídico brasileiro.

Porém, é certo que o mundo passou por uma relevante mudança. A partir do cenário da globalização, do contexto cultural, a linguagem passou por uma evolução drástica em relação às significações compreendidas dos enunciados prescritivos, como, por exemplo, uma nova definição jurídica de mercadoria. Veja-se:

 

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Direito Tributário. ICMS. 2. Lei Estadual 7.098, de 30 de dezembro de 1998, do Estado de Mato Grosso. Inconstitucionalidade formal. Matéria reservada à disciplina de lei complementar. Inexistência. Lei complementar federal (não estadual) é a exigida pela Constituição (arts. 146, III, e 155, § 2º, XII) como elo indispensável entre os princípios nela contidos e as normas de direito local. 3. Competência do Supremo Tribunal para realizar controle abstrato de constitucionalidade. Lei que dá efetividade a comando da Constituição Federal pela disciplina de normas específicas para o Estado-membro. 4. Restituição de valores cobrados em substituição tributária e fixação de critérios para o cálculo do imposto (arts. 13, § 4º, e 22, par. Único, da Lei impugnada). Delegação a decreto de matérias albergadas sob o manto da reserva legal. Existência de fumus boni iuris. 5. Discriminação do pagamento antecipado a determinado setor produtivo (art. 3º, § 3º, da Lei impugnada). Razoabilidade do critério objetivo em que repousa a distinção. Inexistência de violação ao princípio da isonomia. 6. Previsão de incidência do ICMS sobre “prestações onerosas de serviços de comunicações, por qualquer meio” (art. 2º, § 2º, da Lei impugnada). Dispositivo cuja redação pouco destoa da determinação constitucional (art. 155, II). Ausência de relevância jurídica na fundamentação para o deferimento da liminar. 7. Previsão de incidência de ICMS sobre serviço de comunicação “iniciado fora do território mato-grossense” (arts. 16, § 2º, e 2º, § 3º, da Lei impugnada). Inexistência, em juízo preliminar, de interpretação extensiva a violar o regime constitucional de competências. 8. ICMS. Incidência sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados (art. 2º, § 1º, item 6, e art. 6º, § 6º, ambos da Lei impugnada). Possibilidade. Inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Irrelevância. O Tribunal não pode se furtar a abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis. 9. Medida liminar parcialmente deferida, para suspender a expressão “observados os demais critérios determinados pelo regulamento”, presente no parágrafo 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei 7.098/98, do Estado de Mato Grosso[2].

 

Ante ao julgado exposto, denota-se a interpretação do direito que utiliza apenas o elemento linguagem ao atualizar o conceito de mercadoria, adequando o sistema jurídico às significações em dado momento cultural, condicionado no espaço e no tempo.

Lembrando que, dentro do sistema jurídico, a linguagem somente possui o condão de renovar a linguagem jurídica quanto às normas gerais e concretas. Ou seja, para a consolidação do novo conceito de mercadoria sobre a égide da economia digital dentro do sistema jurídico se faz imprescindível a confecção por meio de um veículo introdutor (Lei).

Dessa maneira, a entrada do novo conceito de mercadoria dentro do sistema jurídico se faz importante para estabelecer um parâmetro e limitar vaguezas em ambuiguidades no momento da confecção de normas individuais e concretas, para evitar possíveis conflitos de competências entre os entes.  

 

7.1    A INSERÇÃO DO NOVO CONCEITO DE MERCADORIA POR MEIO DO VEÍCULO INTRODUTOR INCORRETO

 

 Um exemplo da utilização do veículo introdutor incorreto para definir o novo conceito de mercadoria é o Governo do Estado de São Paulo, que publicou o Decreto nº 63.099/17[3], autorizado pelo convênio106/2017[4], no qual passou a instituir o recolhimento do ICMS de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados[5].  Isto porque, analisando o mencionado, denota-se a colisão inevitável com a regra matriz de incidência do imposto sobre prestação de serviços (ISS), de competência municipal.

Conforme o item 1.05[6] Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/ 2003, denota-se que a competência para tributar licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação foi dada ao munícipio, partindo da premissa de que o serviço possui um resultado de conteúdo imaterial. Ao caso, denota-se uma série de incongruências dentro do campo da semiótica, uma vez que, analisando tais enunciados sobre os planos S3 e S4, há uma flexibilização, até então rígida, quanto à definição de competências elencadas no artigo 145 da Constituição Federal.

Ressalta-se também que o veículo introdutor (Decreto) utilizado pelo estado de São Paulo não é correto pelo princípio da Reserva Legal, vez que, para redefinir a regra matriz dos impostos se faz necessária à utilização de Lei Complementar, conforme o artigo 146, inciso III[7], alínea a da Constituição Federal.

Dessa maneira, evidente o erro quanto à utilização do veículo introdutor para introduzir o novo conceito de mercadoria, como também inevitável o conflito de competência e a insegurança jurídica causada pela ambuiguidade de tais enunciados prescritivos.  

 

7.2 DA UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO INTRODUTOR CORRETO PARA DEFINIR O NOVO CONCEITO DE MERCADORIA

Como já dito, não é todo e qualquer tipo de veículo introdutor que o direito permitiu para modificar as regras matrizes de hipótese de incidência dos tributos, tendo em vista a importância e o impacto causado dentro do sistema jurídico.

Justamente por esse motivo houve a criação do Princípio da Reserva Legal, em que o legislador estabeleceu que determinados assuntos considerados de suma relevância no campo tributário, só poderá adentrar ao sistema jurídico por meio de Lei Complementar, conforme o artigo 146 da Constituição Federal. Veja-se:

 

Art. 146. Cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II – regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.    

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, d, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:  

 I – será opcional para o contribuinte;   

II – poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;   

III – o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;  

 IV – a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. 

 

A ideia de escolha de tal veículo introdutor gera segurança jurídica, vez que há um maior debate no âmbito democrático por meio do poder legislativo, pelo quórum competente, em que as pessoas que indiretamente representam a população possam analisar e criar novos enunciados prescritivos em consonância com momento cultural da sociedade.

Assim, cabe ao legislador infraconstitucional alicerçar a nova definição de mercadoria por meio de Lei Complementar, delimitando o seu conceito, evitando vaguezas e ambiguidades, como também impedir conflitos de competências entre os entes. Porém, o legislador deverá respeitar a Constituição Federal, as normas gerais de direito tributário inseridos no Código Tributário Nacional e os institutos de direito privado para adequar o novo conceito de mercadoria.

 

8. DO RESPEITO AO ARTIGO 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

Para a introdução do novo conceito de mercadoria dentro do sistema jurídico se faz necessário que o legislador observe e respeite contido no artigo 110 estabelecido no Código Tributário Nacional. Veja-se:

 

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

 

Entretanto, como já analisado anteriormente, a articulação do sistema jurídico excepciona tal regra pelo artigo 146 da Constituição Federal, autorizando a atuação do legislativo na criação de novos enunciados prescritivos quando há necessidade da atualização da linguagem a partir de novos conceitos, que, por sua vez, redefinirão a regra matriz de um determinado imposto.

Isto porque, caso não houvesse tal autorização, não haveria renovação da linguagem jurídica.  Segundo Nogueira (1965, p. 118), “Se, ao contrario, não houver adequação entre a situação de fato e a descrição da legislação, não haverá incidência, por ausência de tipicidade, isto é, o fato material não se encontra devidamente descrito ou tipificado”.

Dessa maneira, para atingir o objetivo de introdução do novo conceito de mercadoria perfilha-se necessário que, além do embate democrático, o Poder Legislativo, por meio da aprovação de uma Lei Complementar (veículo introdutor), conserve a essência de preceitos históricos já aderidos pelo sistema jurídico.

 

9. DA INTERPRETAÇÃO ECONÔMICA OU TEORIA DO ABUSO DAS FORMAS JURÍDICAS

Como já mencionado, a ausência de um veículo introdutor adequado para definir e limitar as significações do novo conceito de mercadoria induz o intérprete a trazer e aplicar outros conceitos que não fazem parte do sistema jurídico; ou seja, algo que não faz parte da realidade do direito.

Vale ressaltar que forçar uma tributação não condizente com a linguagem do direito positivo, levando em conta as linguagens de outros sistemas, é promover a interpretação econômica, e não jurídica, das regras matrizes de incidência tributária. Isto porque a interpretação econômica no campo tributário apresenta uma total distorção por todos os argumentos, já mencionados no presente artigo.  Becker (2005, p. 129) justifica os motivos. Veja-se:

 

Na interpretação das leis tributárias, dever-se-ia ter como principio geral dominante (e não como regra jurídica excepcional e expressa) o princípio de que o direito tributário, ao fazer referência a institutos e conceitos de outros ramos do direito, desejaria que o intérprete da lei tomasse não o fato (ato, fato ou estado de fato) jurídico com sua especifica natureza jurídica, mas sim o fato econômico que está subjacente ao fato jurídico ou os efeitos econômicos decorrentes do fato jurídico.

 

Ou seja, qualquer fato ocorrido de outros sistemas que não seja o jurídico e possua resultado semelhante dos fatos já juridicizados, o tributo seria devido de igual maneira, tendo em vista a preponderância dos fatos econômicos, ocultos ou dissimulados, em face das regras matrizes de incidência. Neste sentido, Nogueira (1965, p. 88) menciona que:

 

Para maior clareza, digamos que, do prisma da interpretação, na “teoria dos tipos” o intérprete elabora sobre os fatos procurando categorizá-los ou tipificá-los para ver se pode enquadrá-los no “tipo legal”; ao passo que na “tipicidade” o intérprete, pesquisando textos, procura verificar se o “tipo legal” enquadrou o fato.

 

Não obstante, Becker (1975, p. 112) traz uma importante crítica à mencionada teoria. Veja-se:

[…] uma empreitada que produza efeitos econômicos análogos aos da compra e venda deve, só por tal circunstancia ser tributada como venda porque demonstra uma igual capacidade contributiva, seria quase como dizer que um gato soriano deve ser considerado como um cão, para os efeitos da aplicação do imposto sobre cães, unicamente porque o imposto sobre cães é um imposto direto que percute a capacidade contributiva não menor que a demonstrada pela posse do cão felpudo. É claro que um tal esquema lógico de raciocínio pode ser autorizado e concludente no plano econômico financeiro, contudo inadmissível no plano jurídico.

 

Dessa maneira, o intérprete, ao invés de se preocupar com elementos substanciais formais contidos na regra matriz de incidência, hipótese e consequente, acaba optando pelo subjetivismo de sua preferência para adaptar a tributação sob a economia digital.

Ainda, tendo em vista a ordem cronológica já demonstrada, de interpretação dos enunciados prescritivos, hipótese, critério material, espacial e temporal, e o seu consequente critério pessoal e quantitativo, qualquer inversão a tais critérios seria aplicar a teoria do abuso das formas. Tal inversão leva em conta aspectos econômicos e não jurídicos. Isso porque inexiste relação jurídica obrigacional tributária, bem como o critério consequente sem que se tenha apurado a existência da hipótese, na totalidade de seus critérios, do enunciado prescritivo.

Ainda, extrapolar os conceitos e princípios existentes dentro do ordenamento jurídico, para saciar a vagueza e ambuiguidade, sob a ótica da economia digital, também é aplicar a teoria do abuso das formas, flexibilizando a competência dos entes tributantes, até então rígida, por meio do rompimento do artigo 110 do Código Tributário Nacional.

 

11. Considerações finais

O sistema jurídico é renovado por meio de sua linguagem própria, pelo intérprete, que, por sua vez, atribui valor aos enunciados prescritivos em um determinado tempo e espaço condicionado pelo elemento cultural vivenciado. Dentro desta renovação, o intérprete vem modificando a significação do conceito de mercadoria, por intermédio de normas jurídicas individuais e concretas, tendo em vista o surgimento da nova economia digital, que, até então, era desconhecida para o sistema jurídico.

Para a criação de normas individuais e concretas, o sistema jurídico veda ao intérprete realizar a intepretação dos enunciados prescritivos fora da sua ordem cronológica, sendo a hipótese, pelo critério material, espacial e temporal, e o seu consequente pelos critérios pessoal e quantitativo.

Cabe somente ao direito positivo promover a atualização do novo conceito de mercadoria, vez que este cria sua própria realidade em um sistema fechado e autônomo, por meio de novas significações (normas individuais e concretas) do intérprete, bem como a sua introdução por meio do veículo introdutor (lei complementar) para os novos enunciados prescritivos (normas gerais e abstratas). Isto porque a entrada do novo conceito de mercadoria dentro do sistema jurídico se faz importante para estabelecer um parâmetro e limitar vaguezas em ambiguidades no momento da confecção de normas individuais e concretas, para evitar possíveis conflitos de competências entre os entes.  

Entretanto, não é todo e qualquer tipo de veículo introdutor que o direito permitiu para modificar as regras matrizes de hipótese de incidência dos tributos, tendo em vista a importância e o impacto causado dentro do sistema jurídico. Conforme a sistematização do sistema jurídico, cabe somente ao legislador infraconstitucional alicerçar a nova definição de mercadoria por meio de Lei Complementar, delimitando o seu conceito, para evitar vaguezas e ambiguidades, como também impedir conflitos de competências entre os entes.

Para garantir a nova conceituação, com a introdução do novo conceito de mercadoria, perfilha-se necessário que, além do embate democrático, o Poder Legislativo, por meio da aprovação de uma Lei Complementar (veículo introdutor), conserve a essência de preceitos históricos já aderidos pelo sistema jurídico. Tudo isto, para ter cuidado com autonomia no âmbito do direito privado com o novo conceito de mercadoria, em obediência com o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Extrapolar os conceitos e princípios existentes dentro do ordenamento jurídico para saciar a vagueza e ambuiguidade, sob a ótica do novo conceito de mercadoria, é aplicar a teoria do abuso das formas, flexibilizando a competência dos entes tributantes, até então rígida, por meio do rompimento dos mencionados dispositivos.

Igualmente, qualquer significação oriunda de uma inversão cronológica interpretativa das regras matrizes de incidência, bem como a atribuição de linguagem que não seja a do sistema jurídico, também é aplicar a teoria do abuso das formas, levando em conta apenas aspectos econômicos e não jurídicos, deformando a subsunção do fato à norma.

Dessa maneira, faz-se necessária a introdução do novo conceito de mercadoria por intermédio de Lei Complementar, a fim de evitar vaguezas e ambuiguidades no campo da atribuição de valores dos enunciados prescritivos, bem como prevenir a interpretação econômica das regras matrizes de incidência e a flexibilização de competência.

 

Referências

 

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6⁰ ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.

 

BALEEIRO, Aliomar, Direito Tributário Brasileiro. 8⁰ ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1976.

 

BECKER, Alfredo Augusto. Carnaval Tributário. 2⁰ ed. São Paulo: Editora Lejus, 2004.

 

________. Teoria Geral do Direito Tributário. 2⁰ ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1972.

 

BORGES, Solto Maior. Isenções Tributárias. São Paulo: Editora Sugestões Literárias S.A, 1969.

 

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17⁰ ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005.

 

________. Direito Tributário – Fundamentos Jurídicos da Incidência, 7⁰ ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Evasão e Elisão Fiscal. O Parágrafo Único do Art. 116, CTN, e o Direito Comparado. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.

 

LOPES, Fernando José da Hora. Tratados internacionais para evitar a bitributação no Direito Brasileiro. 2008. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4537/ Tratados-internacionais-para-evitar-a-bitributacao-no-Direito-Brasileiro>. Acesso em: 18 Jun. 2018.

 

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006.

 

MOREIRA, André Mendes. Elisão e Evasão Fiscal – Limites Ao Planejamento Tributário. 2003. Disponível em: <http://sachacalmon.wpengine.netdna-cdn.com/wp-content/uploads/ 2010/10/O-Planejamento-Tributario-sob-a-otica-do-Codigo-Tributario-Nacional.pdf>. Acesso em: 20 Jun. 2018.

 

NOGUEIRA, Rui Barbosa. Da Interpretação e da Aplicação das Leis Tributárias. 2⁰ ed. São Paulo: Editora José Bushatsky, 1974.

 

SABBAG, Eduardo. Manual De Direito Tributário. 5ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.

 

SETTE, Ordélio Azevedo. Tratados ou Convenções Internacionais para Evitar a Bitributação – Novo Regulamento. 2012. Disponível em: <http://lexuniversal.com /pt/articles/15290>. Acesso em: 17 Jun. 2018.

 

TEODOROVICZ, Jeferson. A experiência tributária alemã e a repercussão germânica na ciência do Direito Tributário Brasileiro. Revista Direito Tributário Atual | ISSN 1982-0496, 2017.

 

TOMIOTTO, Anna Kamilla dos Santos. Elisão, Evasão e Elusão Fiscal. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/27969/elisao-evasao-e-elusao-fiscal>. Acesso em: 19 Jun. 2018.

 

TORRES, Ricardo Lobo. Planejamento tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de Janeiro: Editora Campus Elsevier, 2012.


[1]Advogado, pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Candido Mendes, pós-graduando em Direito Aduaneiro pela Universidade Candido Mendes, pós-graduando em Direito Marítimo pela Maritime Law Academy. Endereço: Rua Josephina W. Nunes, nº 429, Jardim Florida, CEP 87300-120, Campo Mourão – PR; 44 9 9995 0154; lucas_cardosopassos@outlook.com

 

[2] (ADI 1945 MC, Relator(a):  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00008 RTJ VOL-00220-01 PP-00050). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000166961&base=baseAcorda os>. Acesso em: 04 Abr. 2019.

[5] Artigo 1º – Ficam acrescentados, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000:

 I – o inciso IV ao artigo 16:

“IV – o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados (Lei 6.374/89, artigo 12).” (NR);

II – o inciso XV-A ao artigo 19:

“XV-A – o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador (Lei 6.374/89, artigo 16).”

[6] 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação. Disponível em:  <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp116.htm>. Acesso em:  04 Abr. 2019.

[7] Art. 146. Cabe à lei complementar:

III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Disponível em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituicao.htm>. Acesso em: 05 Abr. 2019.

Publique um comentário