A transação em matéria tributária

1.   ATUAL PANORAMA DO CONTENCIOSO TRIBUTÁRIO

Inicialmente, cumpre destacar a situação atual do contencioso em matéria tributária, mais precisamente no que se refere ao Poder Judiciário Federal. A importância do tema é mostrar a ineficiência do meio de cobrança do crédito tributário pela via judicial, o que poderia favorecer a aceitação da transação pela autoridade competente.

Neste sentido, impõe constatar que, de acordo com dados de pesquisa encomendada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e desenvolvida pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), o tempo médio total de tramitação de uma execução fiscal é de 8 (oito) anos, 2 (dois) meses e 9 (nove) dias, com  custo médio para o Poder Judiciário, sem considerar embargos e recursos, de R$ 4.368,00 (quatro mil trezentos e sessenta e oito reais) por cada ação.

Quer dizer, levantamentos realizados pelo CNJ apontam que tal caminho tem se mostrado um verdadeiro fracasso servindo, no mais das vezes, tão somente para abarrotar as estantes do Judiciário Federal, onde tais execuções arrastam-se por anos a fim, consumindo boa parte dos recursos materiais e humanos da Justiça, sem que ao final, não raro, a Fazenda Pública sequer logre êxito em obter parte do que lhe é devido.

Outra pesquisa, desta vez realizada pelo Ministério da Justiça demonstrou que a maioria dos créditos que são cobrados por meio de execução fiscal nunca é paga. Assim, a pesquisa concluiu que a forma de cobrança pela execução fiscal não vem cumprindo o seu escopo, que é da satisfação do crédito tributário.

Vejamos algumas conclusões do citado estudo[1]:

a) Apenas 3,6% dos executados apresentam-se voluntariamente ao juízo. Em 56,8% dos processos ocorre pelo menos uma tentativa inexitosa de citação, e em 36,3% dos casos não há qualquer citação válida;

b) Em 46,2% dos executivos fiscais o devedor não é encontrado pelo sistema de Justiça;

c) Caso a Justiça Federal logre penhorar bens do devedor, a probabilidade destes satisfazerem integralmente os interesses da União tende ao irrisório;

d) Somente 2,8% das ações de execução fiscal resultam em algum leilão judicial, com ou sem êxito;

e) Do total de processos, em apenas 0,3% dos casos o pregão gera recursos suficientes para satisfazer integralmente o débito, enquanto a adjudicação dos bens do executado extingue a dívida em 0,4% dos casos;

f) Muitas das varas da Justiça Federal implantadas nos últimos cinco anos jamais realizaram qualquer pregão; e

g) A probabilidade de obter-se a recuperação integral do crédito é de 25,8%.

Tais pesquisas evidenciam a ineficiência da atual sistemática de cobrança dos créditos tributários, caracterizada pela litigiosidade. Desta forma, pode-se afirmar que urge de medidas alternativas para solução de conflitos em matéria tributária, como o instituto da transação, por exemplo.

2.    NECESSIDADE DA AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS

Diante de tal quadro no qual milhares de contribuintes devem bilhões de reais decorrentes de créditos tributários já constituídos, sendo tal situação submetida a um sistema de execução que é lento, ineficiente, custoso e que abarrota a Justiça, necessário e imprescindível que sejam vislumbradas alternativas que atendam à Fazenda Pública e ao contribuinte.

A contratação de mais juízes e servidores para fazer frente a enorme demanda judicial não parece como solução adequada para dar a necessária efetividade à cobrança de créditos tributários. Isto porque o aumento do gasto do Estado com a máquina pública demandaria mais tributos, que, por sua vez, implicaria no aumento do conflito com os contribuintes, de modo que tal ciclo vicioso jamais findasse.

Diante disto, urge utilizar medidas alternativas para solução de conflitos, tais como a conciliação, a mediação, a arbitragem e a transação.

A utilização de tais meios permitiria, de uma só vez, desafogar o Judiciário, reduzir os custos do Estado e dar maior efetividade à satisfação dos créditos tributários.

Assim, o presente documento irá tratar do instituto da transação em matéria tributária.

3.    O INSTITUTO DA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

A transação origina-se do direito privado e irradia os seus efeitos também para o direito público, inclusive no que tange ao direito tributário. Sendo assim, é necessário extrair o conceito de transação do direito civil, para, só então, abordar acerca do instituto no direito tributário.

A disciplina legal da transação no direito civil está presente nos artigos 840 à 850 do Código Civil. Os referidos dispositivos estabelecem que a transação é o meio pelo qual duas partes podem prevenir ou terminar litígios mediante concessões mútuas.

Deste conceito, podemos extrair as seguintes informações: pode ser utilizado tanto para prevenir quanto para terminar um litígio já existente e; é necessário que ambas as partes abram mão de direitos.

Pode-se observar que, para o direito civil, não é necessária a prévia existência de um conflito, mais precisamente no que se refere a um processo judicial. As partes devem estar dispostas a disporem de algum direito para prevenir ou por fim a um conflito.

Portanto, o que é realmente necessário é a existência de uma divergência entre as partes, que, por sua vez, tenha a possibilidade de se gerar um conflito.

Desta forma, as transações em matéria de direito civil podem ser classificativas em preventivas ou terminativas. A primeira hipótese ocorrerá quando não houver processo judicial instaurado, enquanto que na segunda pressupõe a existência de direito contestado em juízo.

Outrossim, outro elemento extraído do conceito do instituto da transação é que ambas as partes façam concessões recíprocas. Convém destacar que, para que haja tais concessões é necessário que as partes estejam dispostas a chegarem a um acordo. Assim, tem-se que o elemento volitivo é de extrema importância, sem o qual não poderá ocorrer a transação.

Devido à tamanha relevância, o art. 849 do Código Civil estabelece a possibilidade de anulação da transação nos casos de dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

É sobremodo importante assinalar que, sem que ambas as partes cedam parte de suas pretensões, não há que se falar em transação. Ou seja, caso apenas uma parte faça concessões, estaremos de outro instituto jurídico que não a transação, como a renúncia, por exemplo.

Cumpre destacar que a natureza jurídica da transação, conforme aponta doutrina majoritária, é de modo de extinção da obrigação, afastando sua natureza contratual. O entendimento é que ela não cria, mas apenas modifica e extingue obrigações preexistentes.

Outrossim, a transação possui efeito declaratório, uma vez que o art. 843 do Código Civil dispõe que “a transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos”.

Destarte, o mesmo dispositivo permite afirmar que a transação deve ser interpretada restritivamente. Face o escopo de renúncia de direitos e extintivo da obrigação, a transação não permite interpretação extensiva tendente a ampliar os efeitos liberatórios almejados pelos interessados.

4.    TRANSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA

A transação, no direito tributário, pode ser encontrada no art. 171 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e conseqüente extinção de crédito tributário.

Parágrafo único. A lei indicará a autoridade competente para autorizar a transação em cada caso.

Conforme já mencionado, no direito civil, a transação tem espaço seja para prevenir ou para por fim a conflitos. No entanto, no direito tributário, a transação só deve existir quando for para terminar litígios.

A redação do Art. 171 do Código Tributário Nacional utilizou o vocábulo “determinar”, mas, importante destacar, que uma das acepções da mencionada palavra é “resolução”, “decisão”, ou seja, por fim ao conflito.

Assim, temos a primeira diferença da transação civil para a transação tributária. Lembrando, não é possível a transação tributária ocorrer quando for para prevenir conflitos.

Ocorre que também podemos indicar algumas semelhanças. O Art. 156, inciso III, do Código Tributário Nacional estabelece que a transação é modalidade de extinção do crédito tributário. Conforme já vimos, no direito civil, a transação tem natureza jurídica de extinção da obrigação. Assim dispõe o mencionado dispositivo:

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

III – a transação;

Parte dos juristas afasta a possibilidade da transação no direito tributário alegando a indisponibilidade do interesse público. Outrossim, o princípio da legalidade também é motivo pelo qual alguns entendem pelo não cabimento. Para essa corrente, o fato de o lançamento e a consequente cobrança do tributo serem realizados de forma plenamente vinculada e obrigatória impediria a aceitação do instituto na seara tributária.

Não obstante, outro setor da doutrina entende que a transação em matéria tributária estaria amparada pelo princípio da eficiência administrativa. Como já visto, o atual modelo de cobrança pelos créditos tributário por parte das Fazendas, não só da Nacional, resta absolutamente ineficiente, tendo em vista que muitas vezes não é possível satisfazer os créditos e as execuções fiscais, além de demandarem altos gastos públicos, costumam levar anos para chegar ao final.

Em outras palavras, para contrapor as alegações da corrente contra a transação tributária, pode-se afirmar que a transação estaria atendendo ao interesse público, uma vez que é meio de satisfação do crédito tributário muito mais eficaz e célere que a via judicial.

Salienta-se que o princípio da indisponibilidade do interesse público diz tão somente que interesse público deve se sobrepor ao interesse particular, se conflitados. Não há violação ao princípio quando da contraposição de interesses públicos, como a execução fiscal em face da transação.

Também é imperioso destacar que não existe um interesse público geral e abstrato, definível por si só e que deve prevalecer por todo o sempre. O que há é uma concepção genérica de que administrador deve sempre atender ao interesse da coletividade em detrimento ao interesse particular.

Nessa esteira, convém rememorar o princípio da eficiência administrativa. Está sendo atendido ao interesse público quando o meio de satisfação do crédito tributária se demonstra muito mais eficaz.

Importante observar também que existem em outras situações em que o direito público indisponível é objeto de transação, como é o caso da transação penal, a possibilidade de realização de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) no âmbito da ação civil pública e os termos de compromissos que podem ser firmados pela Conselho Administrativo de Defesa do Consumidor (CADE) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Outro exemplo de utilização de meio de resolução de conflitos e que o Estado, a princípio, dispõe parcialmente créditos tributários,  é a da Lei 13.254/15, de 13/01/2016, a qual estabeleceu o “Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT) de recursos, bens ou direitos de origem lícita, não declarados ou declarados incorretamente, remetidos, mantidos no exterior ou repatriados por residentes ou domiciliados no País”. Em verdade, não se está dispondo de créditos tributários, mas, sim, arrecadando. O mesmo ocorre com a transação.

Assim, conclui-se que a transação, ainda que – sob uma primeira visão – disponha de interessa público, é totalmente possível.

Outro ponto levantado e que pode servir de empecilho à transação é o fato da Constituição Federal, nos seu art. 150, incisos I e II, bem como no § 6º, vedar a exigência ou aumento de tributos, sem lei que o estabeleça, a tratamento desigual entre contribuintes na mesma situação, bem como a concessão de benefícios sem lei especifica. Vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

(…)

6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.

No entanto, o que se pode observar que a Constituição permitiu, sim, a transação tributária, desde que esteja dentro dos limites estabelecidos em regulamentação específica. Não se vislumbrou nenhum dispositivo que proibisse a transação, mas tão somente previsão de que ela deve obedecer aos ditames previstos na legislação.

Mais um ponto para se afastar é o fato da autoridade tributária estar plenamente vinculada à lei. É o que dispõe o art. 3º do Código Tributário Nacional:

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Ocorre que, caso tal situação fosse interpretada de maneira tão restrita, não teríamos que falar em lançamento tributário por homologação. No entanto, a própria legislação tributária prevê exceções a vinculação a lei do administrador tributário, ao exigir que o contribuinte seja responsável pela constituição e pagamento do tributo, sem qualquer atuação estatal. Oportuno é destacar que grande maioria dos tributos está sujeita ao lançamento por homologação.

Ou seja, a vinculação da autoridade tributária de agir nos termos da lei não pode servir de objeto para engessar a máquina pública, deixando de permitir que mecanismos mais eficientes para as cobranças de tributos passam a ser adotados. O próprio lançamento por homologação é um perfeito exemplo de método mais eficaz que se tornou possível adotar mesmo que em aparente confronto aos princípios alegados.

Ademais, os artigos 3º e 171 do Código Tributário Nacional são normas de igual hierarquia, visto que ambas estão no mesmo diploma legal, que, por sua vez, possui status de lei complementar. Em se tratando de norma de mesma hierarquia, prevalecer-se-á aquela que é especial, qual seja, o art. 171 do CTN.

Certo é que a administração tributária possui um campo de liberdade para sua atuação, em conjunto com o sujeito passivo, de forma a permitir que sejam realizadas concessões mútuas, desde que dentro dos termos previstos legalmente.

5.    DO PROJETO DE LEI GERAL DE TRANSAÇÃO

Tramita atualmente no Congresso Federal o PL 5082/2009, que trata do Projeto de Lei Geral sobre Transação Tributária.

É de especial necessidade e urgente tramitação do projeto, ante a necessidade de se definir regras gerais para a transação tributária, ante a ausência de legislação específica que trate da matéria.

O Projeto de Lei trata apenas do instituto no que se refere à tributos de competência da União e prevê as condições e os procedimentos para a celebração da transação em matéria tributária  que deverão ser observados pelos órgãos que compõem a Administração Tributária federal, tais como a Secretaria da Receita Federal do Brasil e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Alguns Estados, por sua vez, a exemplo de Minas Gerais e Pernambuco possuem legislação própria que tratam do instituto.

6.    CONCLUSÃO

Tendo em vista a já mencionada falta de efetividade com a atual sistemática utilizada para satisfação dos créditos tributários, vimos que a transação tributária é a melhor alternativa para a composição dos litígios tributários, por conta sua maior celeridade e eficiência.

Importante lembrar que não existe óbice para a utilização de métodos como a transação na seara tributária, por conta do princípio da eficiência administrativa e do interesse público.

Como a autocomposição de conflitos tributários se demonstrou mais adequado que a utilização do meio contencioso, é de extrema necessidade a aprovação de legislação específica para tratar da matéria.

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