A tributação das “Stock Options” de acordo com a recente posição do CARF

Primeiramente, é com imenso prazer que retorno com a coluna na Academia Fiscal, depois de ficarmos um tempo fora do ar para atualização e aprimoramento do site. Para este ano de 2019, esperamos crescer ainda mais e contar com o apoio de todos os nossos leitores para  permitir que cada vez mais um maior número de pessoas fiquem por dentro do universo tributário.

 

Nesta coluna vamos abordar um dos temas polêmicos que tem antagonizado o Fisco e os contribuintes com impacto relevante no contencioso administrativo tributário que é a questão relativa a tributação sobre a opção de compra de ações (“stock options plan”).

 

Para auxiliar na melhor compreensão do tema vamos usar como parâmetro o posicionamento da Receita Federal formulado na Solução de Consulta nº 258/2018 (dezembro de 2018) e nos diversos precedentes do CARF que nos dão alguns indicativos, em que pese a insegurança jurídica e as decisões conflitantes sobre o tema, sobre qual é o tratamento jurídico que deve ser dado para correta análise da tributação ou não sobre as stock options.

 

Inicialmente, ressaltamos que o plano de opção de compra de ações pode ser qualificado como um benefício concedido pela empresa empregadora ou de outra empresa do mesmo grupo econômico aos seus administradores e/ou empregados e é comumente utilizado como um mecanismo para estimular a retenção e atração de novos talentos permitindo que este últimos adquiram ações da empresa por um preço prefixado vantajoso (abaixo do valor de mercado) para fins de reinvestimento ou resgaste futuro.

 

Trata-se de um instrumento utilizado para permitir que os empregados/administradores tenham uma participação na empresa e fiquem ainda mais estimulados para, através do seu trabalho, auxiliem na valorização das ações da companhia no mercado de ações.

 

A previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu com a edição da Lei nº 6.404/76, em especial o artigo 168, § 3º, senão vejamos:

Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária.

(…)

§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle

 

Em síntese, consoante acima descrito, os requisitos legais para instituição do plano de compra de ações pressupõe (i) previsão estatutária de possibilidade de outorga de opção de compra de ações e referente ao limite o capital autorizado para tal; (ii) o plano de stock options deve estabelecer os destinatários como sendo os administradores, empregados ou pessoas naturais que prestem serviços à companhia; e (iii) aprovação do plano pela assembléia geral da empresa. Cumprido estes requisitos as empresas possuem ampla autonomia para estabelecimento de critérios e forma de estruturação do plano de opção de compra de ações.

 

Do ponto de vista tributário a grande questão que antagoniza o Fisco e os contribuintes é se esta opção de compra de ações teria natureza salarial (como remuneração ao empregado pela prestação do serviço laboral) ou mercantil (tendo um caráter não remuneratório/negocial).

 

O Fisco de uma maneira geral tem refutado a natureza mercantil do plano de compra de ações, pois, entende que o referido plano não está amplamente disponível no mercado para pessoas indeterminadas, pois, apenas os empregados/administradores da empresa teriam a disponibilidade de aderir ao benefício. Do ponto de vista prático, a consequência desse entendimento é o reconhecimento de que a empresa que outorgou o plano de compra de ações está obrigada a efetuar o recolhimento de contribuição previdenciária e que também incide Imposto de Renda na fonte. Esse entendimento ficou claro na Solução de Consulta RFB nº 258/2018[1] que apesar de tratar de uma caso particular de um contribuinte levado ao conhecimento do Fisco através da formulação de uma Consulta é vinculante para toda a Administração Tributária que são obrigados a adotar esse entendimento na aplicação da legislação tributária com os demais contribuintes.

 

Importante destacar que, contribuindo ainda mais para o cenário caótico que gera ainda mais dificuldades na compreensão do tema, o CARF ainda não conseguiu pacificar um posicionamento sobre o tema, havendo divergência entre as turmas que compõe o Conselho para a definição sobre (i) natureza do plano de compra de ações; (ii) sobre a incidência ou não da tributação; (iii) sobre qual é a base de cálculo, na hipótese de ser tributado; e (iv) o momento da efetiva ocorrência do fato gerador.

 

Exemplificativamente, a Câmara Superior do CARF em março de 2018, por meio de votação decidida através do voto de qualidade, manteve a autuação contra o Itaú Unibanco (Processo nº 16327.721356/2012-80), onde foi reconhecida a incidência da contribuição previdenciária sobre o plano de stock options. Confira-se a ementa do julgado abaixo:

 

Assunto: Contribuições Sociais PrevidenciáriasPeríodo de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2009RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. Deve ser conhecido o Recurso Especial da Divergência quando restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência foi aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. DECADÊNCIA. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. AUTONOMIA. ART. 173, I DO CTN. As obrigações acessórias ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo. Assim o descumprimento de obrigação acessória leva ao lançamento de ofício da penalidade, aplicando-se o art. 173, I do CTN.

 

REMUNERAÇÃO INDIRETA. OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. Os pagamentos efetuados pelas empresas a seus diretores, sob a forma de opções de compra de ações – Stock Options, condicionada à permanência do beneficiário na empresa, caracterizam-se como retribuição ao trabalho prestado, portanto têm natureza remuneratória.

 

Curiosamente, no acórdão 2301-005.772, publicado neste mês (fevereiro de 2019), a 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária do CARF ao analisar o recurso voluntário do Itaú Unibanco Holding S/A, ao julgar outra autuação não relacionada ao precedente acima citado, reconheceu que em algumas situações o plano de compra de ações terá natureza mercantil e não incidirá contribuição previdenciária. Confira-se abaixo:

(…)

 

 STOCK OPTION PLANS. PLANO OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES REGRA. NATUREZA MERCANTIL E NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA DO RISCO. INEXISTÊNCIA DE RISCO, DERVIRTUAMENTO DO INSTRUMENTO E CARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA SALARIAL COM INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

 

 Nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos empregados ou diretores sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de mercado, não considera-se remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial. Portanto, as Stock Options têm natureza mercantil e, desta forma, não incide Contribuição Previdenciária.

 

Entretanto, para que isso ocorra, necessário que a Contribuinte demonstre que no seu plano o funcionário paga pelas opções de compra de ações, que as ações tenham preço de acordo com o mercado, sendo este sujeito às variações de mercado, havendo o risco do investimento, que é inteiramente do funcionário.

 

O recebimento da Opção de Compra de Ação de forma gratuita pelo funcionário elide o risco do negócio. Se não há risco no negócio, perde-se a natureza mercantil da Stock Option, constatando a natureza salarial e a incidência dos reflexos.

(…)

 

RECURSO DE OFÍCIO. PROVIMENTO. STOCK OPTIONS. AÇÕES COM CLÁUSULA RESTRITIVA DE VENDA IMEDIATA. LOCK UP. NATUREZA SALARIAL. DESVIRTUAMENTO DA OPERAÇÃO MERCANTIL. OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR INDEPENDE SE AS AÇÕES FORAM VENDIDAS A TERCEIROS.

 

Os pagamentos efetuados a funcionários, executivos e demais prestadores de serviço da empresa, por meio de opção de compra de ações sujeitas à cláusula lock up, caracterizam-se como remuneração, cabível, portanto, a incidência de contribuições previdenciárias.

 

O exercício de opção é um direito que ingressa no patrimônio jurídico do beneficiário em razão da relação de trabalho que ele mantém com a empresa. No momento em que recebe as ações, o beneficiário já está sendo remunerado, afinal, mesmo antes de serem revendidas, as ações acrescem ao patrimônio do trabalhador e lhe trazem uma série de vantagens, tais como, o direito ao recebimento de dividendos e juros sobre o capital próprio, direito ao voto, podem ser alugadas para terceiros e transferíveis por herança.

 

O fato gerador é remunerar a prestação do trabalho o que foi feito com a entrega das ações, ainda que submetidas a um prazo de lock up. Não se justifica a exclusão das ações submetidas a lock up do lançamento.

 

Alguns dos aspectos que devem ser considerados para configuração da incidência ou não da contribuição previdenciária, com base nestes julgados do CARF acima mencionados e outros esparsos identificados é a identificação da (I) inexistência de risco, (ii) da reciprocidade e (iii) da habitualidade.

 

A fim de identificar o desvirtuamento ou não da natureza mercantil do plano de opção de compra de ações deve ser comprovado que o empregado participa do risco do negócio tendo o risco real de vir a sofrer algum tipo de prejuízo, caso contrário restaria configurada a remuneração indireta.

 

De igual modo, deve ser analisado a existência ou não da reciprocidade e/ou vinculação do recebimento do plano de compra de ações com o trabalho prestado pelo empregado, ou seja, vinculado a performance individual no trabalho. Tal questão se deve ao fato de que o inciso II do artigo 22 da Lei 8212/91, a contribuição previdenciária pode ser recolhida “sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho”. Nesse sentido, quando ocorre a outorga do direito de aquisição de ações sem qualquer vinculação a performance individual fica mais fácil a comprovação da ausência do caráter retributivo e consequentemente fica melhor evidenciada a natureza mercantil da operação.

 

Por fim, é pacífico na jurisprudência administrativa e judicial o entendimento no sentido de que os valores recebidos como ganhos não recorrentes não estão sujeitos a incidência de contribuição previdenciária, visto que não guardam qualquer relação com o trabalho prestado e o salário do empregado. Um grande empecilho a não incidência da contribuição previdenciária é quando a empresa ou grupo econômico possui já previamente estabelecido um plano anual de stock options. Em todo caso, é importante frisar que a análise deverá ser feita de acordo com o caso a caso e que todos esses parâmetros não podem ser considerados individualmente.

 

Outro ponto importante que merece ser abordado no que tange essa matéria é relativo aos argumentos comumente utilizados pelos contribuintes para afastar a incidência da contribuição previdenciária. Em linhas gerais, normalmente são relacionadas ao (i) fato de que o beneficiário adquire as ações em caráter oneroso, (ii) voluntariamente e (iii) existem riscos em decorrência da aquisição das ações.

 

A onerosidade fica comprovada em razão do dever de o empregado efetuar o pagamento pelas ações da empregadora, o que comprovaria uma relação contratual equilibrada entre duas partes independentes e não uma relação de subordinação como ocorre no contrato de trabalho.

 

Já a voluntariedade fica demonstrada na intenção demonstrada pelo empregado em receber a outorga das ações e pela decisão posterior de adquirir as ações pelo valor estabelecido previamente.

 

Por fim, o risco é reconhecido em decorrência da própria natureza do mercado de ações, dado que, não há qualquer garantia de que as ações adquiridas pelo empregado terão uma valorização, podendo ocorrer justamente o contrário, ou seja, o empregado assumir um prejuízo em decorrência da variação do valor das ações entre o momento da adesão ao plano e o momento da efetiva aquisição ou no momento posterior em que o empregado (eventualmente) decida efetuar a venda das ações.

 

Além da incidência da contribuição previdenciária, em recentes julgados do CARF também foi analisada se o plano de compra de ações se configuraria o fato gerador do Imposto de Renda (IRPF),bem como foi discutido sobre qual seria a base de cálculo para cobrança do incidência do IRPF e o momento da ocorrência do fato gerador.

 

No acórdão nº 2301-005.761 , publicado em 15.02.19, o CARF consignou o posicionamento de que “o fato gerador em relação ao plano de stock options ocorre pelo ganho auferido pelo trabalhador (mesmo que na condição de salário utilidade), quando o mesmo exerce o direito em relação as ações que lhe foram outorgadas. O fato gerador do imposto sobre a renda ocorre automática e instantaneamente no momento da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda, nele não interferindo qualquer atividade posterior do sujeito passivo ou ativo, ressalvadas as exceções legalmente expressas. O valor relativo à outorga de Plano de Opção de Compra de Ações (stock options) a beneficiários eleitos pela Companhia integra os rendimentos tributáveis, pois é ofertado em função do trabalho em retribuição aos serviços prestados nas condições estipuladas pelo empregador”.

 

Nesse caso específico, a decisão final foi favorável ao contribuinte, pois, o CARF considerou que “constitui provento a diferença positiva entre o valor de mercado da ação no dia do exercício da opção de compra e o valor pago pela opção. Eleito critério distinto pela autoridade autuante, torna-se insubsistente a autuação”.

 

Esse é o mesmo entendimento firmado pelo CARF no acórdão nº 2301-005.752 o que indica que no momento este é o entendimento que tem prevalecido no CARF, embora não se possa afirmar que esse posicionamento será mantido tendo em vista a divergência já manifestada em diversos julgados. A nossa coluna não teve a pretensão de esgotar o complexo tema da tributação das stock options mas apenas trazer algumas provocações e a posição da Receita Federal (Solução de Consulta COSIT RFB nº 258/2018) e os recentes precedentes do CARF que ainda não podem ser considerados como absolutos, pois, existe uma enorme divergência (e consequentemente insegurança jurídica) no tratamento da questão. Aguardaremos e torceremos para que seja efetuada uma definição sobre o tema, especialmente se respeitar a verdadeira natureza da plano de compra de ações que ao nosso sentir, salvo os casos em que comprovadamente há o desvirtuamento, possui claramente natureza mercantil e, portanto, não deverá ser sujeito a tributação

 


[1] Confira-se o inteiro teor no seguinte link: http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=97558&visao=anotado

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