Adicional de 10% da multa do FGTS é inconstitucional

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No final do ano de 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a Repercussão Geral do Recurso Extraordinário de nº 878.313, o qual discute a cobrança do adicional de 10% da multa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Desta forma, é possível que em breve esta Corte Superior se pronuncie sobre o assunto de forma definitiva, o que fará com que demais tribunais do país sigam tal entendimento.

Vale destacar que o adicional de 10% foi criado em 2001, por meio da Lei Complementar nº 110, com o objetivo de cobrir o rombo dos expurgos inflacionários dos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Assim, com o referido acréscimo, a multa rescisória paga ao trabalhador em caso de demissão sem justa causa, incidente sobre o valor do FGTS depositado, ao invés de ser 40% passou a totalizar 50%.

Nesse passo, logo após a sua criação, ao apreciar a questão no julgamento das ADIs nºs 2.556 e 2.568, o STF entendeu pela constitucionalidade de tais exações por possuírem natureza de contribuições sociais gerais, pois (i) não geram receita pública; (ii) possuem inequívoca finalidade social; (iii) não integram a proposta de orçamento da seguridade social; e (iv) possuem expressa destinação ao FGTS.

Entretanto, imperioso ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs nºs 2.556 e 2.568, apenas se ateve na análise da constitucionalidade da criação de tal contribuição, uma vez que esta tinha como finalidade custear uma despesa da União com o FGTS, em razão da distorção provocada pelos índices de inflação.

Contudo, deve ser destacado que a manutenção da exigência prevista pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001 está eivada de vícios que a tornam inconstitucional por motivo superveniente, tendo em consideração que esta deveria ter sido extinta em janeiro de 2007 em virtude da perda de sua finalidade.

Isso porque ao analisar as Demonstrações Financeiras do FGTS de 2001, ano em que foi criado o referido adicional, é possível observar que o Fundo de Garantia possuía ativos no valor de R$ 8.998.009.000,00[1]. Todavia, tendo em vista o reconhecimento da obrigação de corrigir os valores das contas vinculadas ao Fundo, registrou-se, no passivo do FGTS, uma provisão destinada ao pagamento deste débito no valor de R$ 40.151.758.000,00, o que demonstrava a sua total falta de condições financeiras de arcar com as diferenças inflacionárias em discussão, motivo pelo qual é tida como justa a criação do adicional instituído pela Lei Complementar nº 110/2001.

Porém, as Demonstrações Financeiras posteriores (2006 e 2007) indicam, de forma cristalina, que a partir do exercício de 2006 o patrimônio líquido do FGTS superou a provisão destinada ao pagamento dos diferenciais inflacionários.

Desta feita, enquanto o patrimônio líquido do fundo atingiu a soma de R$ 21.376.001.000,00, a provisão registrada era de R$ 14.633.642.000,00[2]. Deste modo, mostram-se perfeitamente presentes as condições financeiras para o Fundo de Garantia arcar com a dívida que motivou a criação da contribuição do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001.

Não bastasse isso, cabe destacar que no exercício financeiro de 2007[3] a situação se repetiu, sendo que nesse período o patrimônio líquido foi calculado em R$ 22.912.678.000,00, resultando em um valor muito superior ao montante necessário para o pagamento da dívida, que girava em torno de R$ 13.472.408.000,00.

Apesar disso, ainda que tais Demonstrações Financeiras sejam ignoradas, deve ser sublinhado que em fevereiro de 2012 a própria Caixa Econômica Federal, administradora do Fundo, emitiu o Ofício de nº 0038/2012/SUFUG/GEPAS, cujo teor afirma claramente que a finalidade da referida contribuição seria exaurida no mês de julho de 2012, haja vista que a partir deste momento o Fundo poderia honrar seus compromissos em relação aos créditos complementares.

Nessa esteira, em uma tentativa frustrada de tentar limitar temporalmente a exigência do adicional de 10%, o Congresso Nacional elaborou o Projeto de Lei (PL) nº 200/2012, o qual viria a acrescentar o § 2º ao art. 1º da LC nº 110/2001, para estabelecer prazo para extinção da referida contribuição social, como se observa infra:

“O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º. O art. 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, passa a vigorar acrescido d seguinte § 2º, numerando-se o atual parágrafo único como § 1º:

“Art. 1º (…)

§1º (….)

§2º A contribuição social de que trata este artigo será cobrado até 1º de junho de 2013.” (NR)

Art. 2º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 10 de agosto de 2012.”

Ocorre que o referido Projeto de Lei foi vetado pela Presidente da República Dilma Rousseff por meio da Mensagem de Veto nº 301, de 23 de julho de 2013, comprovando a tredestinação dos recursos arrecadados por meio da contribuição social instituída pelo art. 1º da LC nº 110/2001. Isso porque o próprio Governo Federal assume na mensagem de veto que os recursos da arrecadação da Contribuição ao FGTS estariam sendo destinados a outros fins, como se depreende da seguinte passagem:

 “A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS (…) A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida,(…)

Logo, comprova-se, portanto, que a contribuição constante do art. 1º da Lei Complementar n.º 110/2001, justamente por ter perdido sua finalidade, começou a ser utilizada para fins absolutamente distintos daqueles que embasaram sua criação, como o “Programa Minha Casa, Minha Vida” – o que torna absolutamente inconstitucional a sua manutenção.

Nesse passo, acatando os argumentos dos contribuintes, o principal desafio do Supremo Tribunal Federal para este julgamento será definir o momento exato para o exaurimento da finalidade do adicional de 10%, com vistas a configurar o termo inicial da inconstitucionalidade superveniente, qual seja: (i) o mês de janeiro de 2007 ou (ii) julho 2012, ou, em caso contrário, admitir a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original, o que seria totalmente contra a real intenção do legislador quando do momento de criação desta contribuição.

No entanto, como esta discussão envolve um enorme impacto financeiro para o Governo Federal (aproximadamente R$ 3,6 bilhões só em 2013, segundo a Confederação Nacional da Indústria – CNI), é possível que a Suprema Corte, no caso de vitória da tese favorável aos contribuintes, module os efeitos da sua decisão, isto é, somente aqueles que já possuem ação ajuizada antes do julgamento do leading case serão legitimados para compensar/restituir os valores recolhidos a maior.


[1] Disponível em <http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-relatorio-gestao/Relatorio_de_Gestao_do_FGTS_2001.pdf>. Acesso em 03 de fevereiro de 2017.

[2]Disponível em <http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-demonstracao-financeira/DEMONSTRACAO_FINANCEIRA_FGTS_2006.pdf>. Acesso em 03 de fevereiro de 2017.

[3] Disponível em <http://www.caixa.gov.br/Downloads/fgts-demonstracao-financeira/DEMONSTRACAO_FINANCEIRA_FGTS_2007.pdf>. Acesso em 03 de fevereiro de 2017.

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Luís Carlos Ferreira dos Santos Junior é sócio da área tributária do Ferreira dos Santos Advogados.

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