A base de cálculo do ISS nas operações de plano de saúde

Na coluna desta terça-feira, vamos tratar da jurisprudência do STJ acerca da base de cálculo do ISS nas operações de plano de saúde.

Inicialmente, importante é destacar que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS/ISSQN) é um tributo de competência municipal e tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, nos termos do Art. 1º do referido diploma. A doutrina e a jurisprudência já pacificaram o entendimento que, por prestação de serviços, entende-se por uma obrigação de fazer.

Quanto aos serviços prestados pelas operadoras de plano de saúde, estes constam nos subitens 4.22 e 4.23 da lista anexa da LC 116/03:

“4.22. Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.

4.23. Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.”

A discussão se refere à base de cálculo do imposto. Muito se questiona se esta é o valor da mensalidade paga pelo segurado ou a diferença entre tal pagamento e o repasse os médicos e estabelecimentos de saúde conveniados.

Assim, importante destacar o que dispõe o Art. 7º da LC 116/03 acerca da base de cálculo do ISS:

“Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”

O Superior Tribunal de Justiça já iniciou a discussão acerca da incidência do ISS na hipótese em tela, firmando entendimento de que a base de cálculo é a diferença entre os valores pagos pelos associados do plano de saúde e a comissão repassada aos médicos e estabelecimentos conveniados.

Conforme a jurisprudência majoritária da 1ª Turma do STJ, a “base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por esses profissionais há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS sobre o preço pago por um mesmo serviço. Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.”. (REsp nº 1.137.234/RS)

O Ministro Mauro Campbell, relator do processo, destacou que as decisões em contrário apresentadas no recurso trazem jurisprudência antiga, que já resta ultrapassada na Corte.

Ademais, o STJ consignou que há duas etapas no que se refere aos fatos que ensejam a cobrança do tributo: 1) a contratação do plano de saúde; 2) a efetiva prestação dos serviços contratados. (REsp nº 783.022/MG)

A primeira atividade é desenvolvida pela empresa gestora, que contrata o plano de saúde e recebe a mensalidade paga pelos usuários do serviço, os quais têm à sua disposição os serviços contratados. Na qualidade de gestora, realiza a contratação dos profissionais credenciados e efetua a remuneração em relação aos serviços prestados.A segunda atividade fica a cargo dos profissionais credenciados, que prestam o atendimento médico aos contratantes do plano.

Assim, na segunda atividade há a incidência do imposto no serviço prestado pelos médicos, razão pela qual seria bis in idem tais valores fazerem parte da base de cálculo do imposto na primeira atividade.

Em suma, é “ilegítima a incidência do ISS sobre o total das mensalidades pagas pelo titular do plano de saúde à empresa gestora”.

O STJ já se manifestou no mesmo sentido em outros julgamentos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE SEGURO SAÚDE. ISS. BI-TRIBUTAÇÃO.I – Nas operações decorrentes de contrato de seguro-saúde, o ISS não deve ser tributado com base no valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas sim pela comissão, ou seja, pela receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros, efetivamente prestadores dos serviços.II – Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, a fim de permitir à empresa-recorrente a dedução dos valores correspondentes aos repasses entregues aos terceiros prestadores de serviço. (EDcl no REsp 227293/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 184)”

“COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PREÇO DO “SERVIÇO” PRESTADO PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. RECEITA AUFERIDA SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR RECEBIDO PELO CONTRATANTE E O QUE É REPASSADO PARA OS TERCEIROS.[…] 4. A base de cálculo do ISS incidente sobre as operações decorrentes de contrato de seguro-saúde não abrange o valor bruto entregue à empresa que intermedeia a transação, mas, sim, a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros efetivamente prestadores dos serviços (EDcl no REsp 227.293/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 09.08.2005, DJ 19.09.2005).5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. (REsp 1041127/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2008, DJe 17/12/2008)”

Já o Ministro Herman Benjamim – voto vencido no Resp 1.137.234/RS – discordou do posicionamento da 1ª Turma alegando que o mesmo partiria de uma premissa equivocada, qual seja, a de que o ISS seria um tributo não cumulativo.

Como se sabe, ao contrário do IPI e do ICMS, o ISS é um imposto cumulativo, ou seja, incide cumulativamente sobre todas as etapas da cadeia de serviço e consumo. Até por isso, as alíquotas do ISS são mais baixas, cujo valor máximo pode ser de 5%, ao passo que o ICMS pode chegar a 25% e o IPI em mais de 100%.

Sustentou, portanto, que “não há problema em o plano de saúde pagar ISS sobre os preços cobrados e o hospital recolher ISS sobre os valores que recebe por seu serviço”.

Nos termos do voto do Ministro, “o serviço prestado pelos planos de saúde não se confunde com os serviços prestados por hospitais, laboratórios, médicos etc”.

Tanto é assim que, de acordo com o Exmo. Ministro, o segurado pode pagar as mensalidades do plano sem necessidade de utilizá-lo. Neste caso, “ninguém irá defender que não existe incidência do ISS, pois o serviço está sendo prestado, por meio da disponibilização da rede de atendimento”.

Entendeu ainda que, se fosse deduzido o valor repassado ao médico, estaria, em verdade, criando um Adicional de Imposto de Renda em favor dos Municípios.

Concluiu sustentando acerca da reserva de lei complementar para definição de base cálculo, sendo que LC nº 116/2003 trouxe que esta é o valor da prestação do serviço, que se entende pelo valor pago pelos segurados.

Em que pese o alegado pelo Ministro Herman Benjamin, é majoritário o entendimento no STJ no sentido de abater o pagamento aos médicos e estabelecimentos conveniados para se apurar a base de cálculo do ISS nas operações dos planos de saúde.

Já em relação ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, o RE 651.703 reconheceu a incidência do imposto nas operações de plano de saúde, mas não tratou de discutir acerca da base de cálculo.

Destarte, a posição da coluna é no mesmo sentido da jurisprudência do STJ, de forma que o valor repassado aos médicos conveniados deve ser deduzido da base de cálculo do ISS.

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