A bilionária cobrança da BM&F/Bovespa em decorrência da amortização do ágio

A decisão irrecorrível (no âmbito administrativo) proferida pela  Câmara Superior de Recursos Fiscais que determinou, após quase seis anos de julgamento, que a  BM&F/Bovespa efetuasse o pagamento de quantia bilionária (aproximadamente de R$ 1, 1 bilhão) em decorrência da amortização (supostamente ilegal) de ágio na operação da sua fusão foi uma das questões tributárias mais relevantes dos últimos tempos, razão pela qual será objeto de breves considerações nesta coluna de quinta-feira.

Inicialmente convém contextualizar a importância da empresa no cenário nacional e internacional. Recentemente a BM&F/Bovespa efetuou uma nova fusão com a CETIP  que culminou na criação da “B3 (Brasil, Bolsa e Balcão)” e que por sua vez se tornou a quinta maior bolsa de mercado de capitais e financeiro do mundo em valor de mercado, com patrimônio aproximado de US$ 13 bilhões (treze bilhões de dólares).

A autuação fiscal efetuada pela Receita Federal  formalizou a constituição do crédito tributário para permitir cobrança de IRPJ e CSLL supostamente devidos pela autuada referentes aos anos-calendários de 2008 e de 2009. Como veremos ao final, esta autuação foi considerada como legítima pela Câmara Superior de Recursos Fiscais.

Não temos a pretensão de detalhar os múltiplos fundamentos abordados no presente caso nesta coluna e tampouco esgotar todas as (difíceis) questões práticas que envolvem a tributação sobre a amortização do ágio.

Podemos afirmar que em apertada síntese,  o Fisco considerou que a empresa autuada efetuou uma avaliação equivocada do seu patrimônio líquido e deduziu indevidamente as despesas com  a amortização  de  ágio  oriundo  da incorporação  de ações  da empresa  Bovespa Holding  S.A ocorrida em maio de 2008, razão pela qual teria reduzido ilegalmente a base de cálculo para tributação do IRPJ e da CSLL nos anos-calendários de 2008 e 2009.

A empresa autuada argumentou em sua impugnação que  a conduta praticada seria perfeitamente lícita na medida em que a dedução do ágio seria autorizada pelo art. 386, II, do RIR/99 (tendo em vista a existência de um fundamento econômico na operação realizada) bem como por força do art. 385, II, § 2º do RIR/99 e do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e do art. 7º 9.532/1997.

O Termo de Verificação Fiscal lavrado pela Receita Federal explicitou que a empresa Nova  Bolsa  S.A que possuía na época um patrimônio líquido no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) acabou por “incorporar” a BM&F  S.A.,  que  possuía  um  patrimônio  líquido  de  cerca  de  R$  2.600.000.000,00  (dois  bilhões  e  seiscentos  milhões  de  reais)   – e um valor de mercado avaliado em R$ 17. 000.000.000,00 (dezessete bilhões de reais) – e posteriormente “incorporou” a Bovespa Holding S.A que possuía a época um patrimônio líquido aproximado de R$ 1.500.000.000,00 (um bilhão e meio de reais) e avaliada em R$ 20.000.000.000,00 (vinte bilhões de reais).

De igual modo, foi ressaltado que no momento da incorporação a  Nova Bolsa S.A utilizou o critério do “ativo investimento” para avaliar sua participação nas empresas incorporadas o que culminou no registro do Patrimônio  Líquido  contábil  consolidado  em  R$  22.214.228.000,00  (vinte  e  dois  bilhões,  duzentos  e  quatorze  milhões,  duzentos e vinte oito reais). Ao final, a empresa autuada apurou despesas referentes à “ágio na aquisição de investimentos” que acabou influir na base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos anos calendários de 2008 e 2009.

A 8ª Turma da DRJ SP (Delegacia Regional de Julgamentos da Receita Federal do Brasil em São Paulo) ao analisar o processo administrativo nº 16327.001536/2010-80 julgou parcialmente procedente o Auto de Infração, pois, considerou que os laudos utilizados pela empresa autuada para definir o critério a ser utilizado para consideração do ágio amortizado foi o valor de mercado das subsidiárias Bovespa Holding S.A e BM&F  S.A. Nesse sentido, o órgão considerou que houve falta  de  uniformidade  na adoção de  critérios contábeis  pois,  (i) de  um lado  a empresa autuada avaliou  o  valor  de  mercado  das  subsidiárias  da incorporada  para  justificar  o  ágio e  (ii) por outro lado, registrou para  fins  societários  estas mesmas  subsidiárias  pelo  valor  do  patrimônio líquido (MEP), razão pela qual a operação se assemelharia a utilização indevida de “ágio interno” o que seria vedado pela legislação e pela jurisprudência do CARF.

A decisão proferida pelo órgão foi objeto de Recurso Voluntário por parte da empresa autuada e foi remetido para a análise do CARF. Importante ressaltar, que por ocasião do julgamento houve uma grande divergência (na interpretação adotada pelos conselheiros julgadores) que foi resolvida com a decisão favorável ao Fisco (Acórdão 1301­001.360 1301-001.834 ) que apenas foi definida por meio do “voto de qualidade” que foi proferido pelo presidente da Turma Ordinária (representante da Fazenda) que realizou o julgamento.

Com efeito, a tese que prevaleceu foi de que a empresa autuada utilizou indevidamente para legitimar a operação de fusão os laudos de avaliação criados por empresa de auditoria independente e que considerou no seu parecer a rentabilidade futura da holding tomando como base também a rentabilidade futura das empresas incorporadas.

O entendimento que prevaleceu no acórdão vencedor foi que  a expectativa de rentabilidade futura das empresas incorporadas não poderia considerar a expectativa de rentabilidade futura da holding. O critério que deveria ter sido utilizado seria a diferença do valor contábil dos ativos (valor dos investimentos societários) em contrapartida ao valor de mercado. As despesas do ágio deveriam ter sido realizadas na forma do art. 385, §2º, I do RIR/99, razão pela qual a operação foi considerada como ilegal em decorrência do descumprimento desses aspectos formais.

Esta decisão da Turma Ordinária do CARF foi objeto de recurso de Embargos de Declaração que foi analisado  pelo mesmo órgão julgador ( 1301-001.834, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária da PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO, Publicado em 11/05/2015) e ao final acabou por ser provido parcialmente apenas para tecer considerações acerca da incidência multa isolada sem alterar substancialmente o entendimento firmado no sentido de que amortização efetuada pela empresa autuada seria ilegal.

Em face desta decisão proferida foi interposto Recurso Especial pelo contribuinte para Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF que foi julgado (consoante destacado na presente coluna) em 05.04.17 e, conforme fartamente divulgado pelos meios de comunicação, foi negado provimento ao recurso interposto pelo contribuinte razão pela qual prevaleceu o posicionamento adotado pela 1ª Turma Ordinária, 3ª Câmara do CARF que reconheceu a documentação apresentada pelo contribuinte (laudo de auditoria independente) seria imprestável, pois, não se limitou a analisar a atividade operacional da investida, mas também a rentabilidade futura sem a devida comprovação do substrato econômico.

Na presente coluna buscamos brevemente apresentar alguns dos tópicos que foram discutidos neste complexo julgamento efetuado pelo órgão administrativo, sendo certo que o melhor detalhamento do caso exige necessariamente a leitura dos acórdãos do caso que estão disponíveis no sítio do CARF. O acórdão que analisou o Recurso Especial interposto pelo contribuinte proferido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais ainda não foi publicado, razão pela qual não é possível neste momento averiguar quais foram os principais fundamentos que nortearam os Conselheiros que analisaram o caso. A questão certa é que a resolução desta questão está longe de chegar ao fim na medida em que a Autuada certamente buscará o Poder Judiciário para buscar prevalecer o seu argumento pela legalidade do ágio em decorrência da regularidade da documentação apresentação (laudo técnico) e da efetiva legalidade da operação de fusão.

A questão da legalidade ou não das amortizações do ágio efetuadas por holdings devem ser analisadas caso a caso e não há como afirmar de plano pela legalidade ou ilegalidade da decisão administrativa proferida recentemente. Em todo caso, ressaltamos que a legislação permite expressamente a amortização do ágio razão pela qual a busca por parte do Fisco de se fundamentar em critérios meramente formais para afastar a legalidade da operação gera uma grande insegurança jurídica aos contribuintes, razão pela qual devem ser definidos critérios bem claros do que é permitido e o que é vedado pela legislação. Por outro turno, não é possível desconsiderar que muitas vezes os contribuintes utilizam do abuso da forma na realização das operações para obter efeitos meramente fiscais sem real conteúdo econômico. O que irá prevalecer na situação concreta é que definirá a legalidade ou não da operação.

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