CARF viola decisão vinculante do STF e impede o ressarcimento de PIS e da COFINS com a inclusão do ICMS

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Na coluna jurisprudência administrativa desta semana vamos abordar uma recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) que entendeu pela impossibilidade da exclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS e em razão disso foi negado o direito de crédito do contribuinte.

Desde já, convém ressaltar, que esta decisão administrativa foi proferida mesmo diante com acórdão do plenário do Supremo Tribunal Federal com entendimento  contrário (onde ficou consignado que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS).

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR entendeu que o ” o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).“.

Esse julgamento foi objeto de uma análise detalhada em nosso site em artigo encaminhado pelo Dr. Henrique Castelli onde foi abordado de forma claro todo o histórico do julgamento.

Curiosamente, apesar do julgamento no Supremo Tribunal Federal ter ocorrido em março de 2017, até a presente data não foi publicado pela Corte Superior o acórdão do caso e também não houve qualquer definição acerca da (eventual) modulação dos efeitos da decisão. Ao que tudo indica, a questão da modulação dos efeitos da decisão será analisada em eventual recurso de Embargos de Declaração que venha a ser oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

No entender do contribuinte o tributo estadual não compõe a base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS e em razão disso requereu perante a Delegacia da Receita Federal que fosse reconhecido o seu direito creditório do pagamento efetuado a maior, nos termos do art. 165 do CTN. Por meio de despacho decisório esse pedido de restituição foi indeferido.

Em razão disso, o contribuinte interpôs manifestação de inconformidade em face do despacho decisório proferido pela Delegacia da Receita Federal que também foi julgado improcedente através da  decisão proferida no Acórdão DRJ  nº  14­053.270 . O contribuinte interpôs o Recurso Voluntário ao CARF.

Pois bem, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) proferiu o acórdão nº 3401-003.631 onde foi mais uma vez negado o direito creditório ao contribuinte.

Confira-se a ementa do julgado acima comentado:

REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
O reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que julgado o respectivo recurso extraordinário, porém pendente de publicação e definitividade a decisão prolatada, não importa o sobrestamento do processo administrativo que trata da mesma matéria, por ausência de previsão regimental, não se aplicando as disposições do Código de Processo Civil, por força da evolução histórica do art. 62-A, §§ 1º e 2º do RICARF/09 (Portaria MF nº 256/09), incluídos pela Portaria MF 586/2010 e revogados pela Portaria MF nº 545/2013.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 15/05/2002
BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. EXCLUSÃO DO ICMS. OPERAÇÕES INTERNAS. IMPOSSIBILIDADE.
O ICMS devido pela pessoa jurídica na condição de contribuinte do imposto em virtude de operações ou prestações próprias compõe o preço da mercadoria e, logo, o seu faturamento, não havendo previsão legal que possibilite a sua exclusão da base de cálculo cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep devida nas operações realizadas no mercado interno.
Recurso Voluntário Negado.

Deve ser observado que a notória decisão do Supremo Tribunal Federal foi objeto de debate pelos Conselheiros julgadores, por ocasião do julgamento, que chegaram a cogitar o sobrestamento do julgamento administrativo até o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que trata sobre o tema. Nesse sentido, confira-se:

Decisão: Acordam os membros do colegiado, preliminarmente, por voto de qualidade, vencidos os Conselheiro Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, e Tiago Guerra Machado, em afastar a proposta, presente na parte inicial do voto do relator, de sobrestar o julgamento de mérito até o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) n. 574.706. Por maioria de votos, negou-se provimento ao recurso voluntário apresentado, vencidos os Conselheiros Augusto Fiel Jorge D’Oliveira e André Henrique Lemos, ambos defendendo a exclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, mas este em função da notoriedade da decisão proferida pela Suprema Corte no citado RE.

Como se nota pela transcrição da decisão o instituto do voto de qualidade (quando o presidente da turma – que sempre é representante da Fazenda –  profere um “voto duplo”) e neste caso de forma contrária ao que foi requerido pelo contribuinte prevaleceu o entendimento que não deveria ser suspenso o julgamento do processo administrativo (mesmo diante da notória decisão adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal) por ausência de previsão legal expressa no Regimento Interno do CARF.

Aqueles leitores que tiveram a oportunidade de terem lições de Direito Constitucional estão familiarizados com a expressão utilizada por Ferdinand Lassale que na obra “A essência da Constituição“,no ano de 1903, afirmava em outras palavras afirmava que a “constituição escrita nada mais seria que um pedaço de papel” e que deveria  obedecer a Constituição real (que seria a soma dos fatores reais de poder de uma determinada nação).

Sem adentrar mais na teoria constitucional nos afigura que está muito claro a falta de sensibilidade do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de negar ao contribuinte um direito que foi reconhecido pelo plenário da Corte Suprema do país que detém o dever de interpretar autenticamente a Constituição Federal.

Decisões nesse sentido passam ao contribuinte uma sensação de grande insegurança jurídica e nos parece que há uma grande violação da legítima proteção da confiança do cidadão que não pode aproveitar ao seu favor a decisão adotada pelo plenário da mais alta corte judicial do país.

Não vamos adentrar na análise técnica acerca da ausência de previsão legal no Regimento Interno do CARF, mas em respeito ao princípio da Supremacia da Constituição, entendemos que no caso concreto deveria ter sido dado provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte para ser reconhecido o seu direito de crédito ou, alternativamente, fosse reconhecida a preliminar de sobrestamento do julgamento até o trânsito em julgado do RE 574.706/PR (que apenas não prevaleceu no caso concreto em razão da malfadada utilização do instituto do “voto de qualidade”).

 Em todo caso este precedente do CARF indica que os contribuintes devem ter total cautela para aplicarem as decisões favoráveis no âmbito do julgamento administrativo (lamentavelmente mesmo quando essas decisões são adotadas pelo plenário da Corte Constitucional do país).

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Abner Vellasco

Bacharel em direito pela PUC-RJ. Advogado militante nas áreas de direito fiscal e aduaneiro. Pós-graduando no curso de LLM em direito tributário na Fundação Getúlio Vargas RJ (FGV-RJ). Especialista em direito aduaneiro formado pela instituição AVM (“A Vez do Mestre”) vinculada à Universidade Cândido Mendes (UCAM). Advogado associado do Escritório Teixeira Duarte Advogados. Membro associado da ABDF (“Associação Brasileira de Direito Financeiro”). Membro associado da IAB (“Instituto dos Advogados Brasileiro”), com atuação na comissão de Direito Financeiro e tributário

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