Creditamento de PIS e COFINS Monofásico e o posicionamento do STJ

Na coluna de hoje vamos abordar brevemente o entendimento do STJ sobre a possibilidade (ou não) dos contribuintes tributados pelo regime monofásico tomarem créditos de PIS e COFINS. Essa questão é relevante setores da economia tais como combustíveis, pneus, cosméticos, bebidas, tratores e medicamentos, onde a cobrança das Contribuições PIS e COFINS é concentrada no primeiro elo da cadeia produtiva (fabricante ou importador)

Já avançando sobre a análise do tema, conforme foi noticiado recentemente pela mídia, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Embargos de Divergência (EREsp nº 1477320 / PR)  em face de acórdão proferido pela 1ª Turma do STJ que foi favorável à concessionária Bigger Caminhões, do Paraná, reconhecendo o direito da empresa (que é tributado no regime monofásico) a creditar PIS e COFINS das despesas com frete, conforme acórdão abaixo transcrito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. VALOR DO FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. DIRETRIZ JUDICIAL ADOTADA PELA 1A. SEÇÃO DO STJ E EM PLENO VIGOR E EFICÁCIA. VINCULAÇÃO DAS TURMAS AO PRECEDENTE DA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o direito de descontar créditos calculados em relação ao frete, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, também assiste à concessionária de automóveis, quando adquire veículos da fabricante para revenda. Precedente: REsp. 1.215.773/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Rel.p/ Acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 18.9.2012.
2. É da estrutura do sistema de precedentes que as decisões da 1a. Seção do STJ vinculem os julgamentos posteriores das duas Turmas Julgadoras que a compõem. Eventual insurgência de qualquer delas contra a diretriz da Seção não tem a força de abolir o seu precedente. Enquanto este estiver vigente, deve-se observar a sua plena eficácia, sem, no entanto, se obstaculizar a sua revisão, mediante o procedimento adequado, na própria Seção.
3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1477320/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 27/09/2018)

Como se nota, no caso acima citado a 1ª Turma do STJ entendeu, por maioria, que estaria vinculada ao posicionamento firmado pela 1ª Seção da Corte Superior nos autos do REsp. 1.215.773/RS, razão pela qual foi reconhecido o direito da empresa a obter o crédito de PIS e COFINS sobre as despesas com frete.

Ocorre que no voto-vista do Ministro Gurgel Faria (voto-vencido) entendeu por não seguir o entendimento adotado pela 1ª Seção , pois, entendeu que o direito a obtenção do crédito de PIS e COFINS, independentemente de se tratarem de despesas com frete,  seria limitado aos beneficiários do REPORTO:

” (…) É fato que a Primeira Seção, em 2012, no julgamento do REsp n. 1.215.773/RS, rel. p/ acórdão o em. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, decidiu que, “na
apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária – adquirente – com o propósito de ser posteriormente revendido”. Também não ignoro o posicionamento adotado pela Primeira Turma, no julgamento do RESP 1.0516.34/CE, no qual se decidiu que “o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO […] por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04)” (AgRg no REsp 1051634/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 27/04/2017).
Anoto, a propósito, que proferi voto-vista na ocasião desse julgamento, explicitando as razões pelas quais considero não ser razoável o reconhecimento de crédito das referidas contribuições no regime monofásico e meu posicionamento a respeito da aplicação do art. 17 da Lei n. 11.033/2004 somente aos beneficiários do Regime Tributário Para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (Reporto). Desse julgamento, aliás, foram interpostos embargos de divergência, até o momento pendentes de julgamento pela Primeira Seção. É nesse contexto que, pedindo a vênia ao eminente relator e àqueles que têm entendimento contrário, excepcionalmente, ainda não adiro à orientação firmada pela Primeira Seção e mantenho meu posicionamento divergente, pois, como pontuado pelo em. Min. Mauro Campbell Marques, no julgamento do REsp 1.632.310/RS: “[…]  por qualquer ângulo que se examine a questão, não existe o direito ao creditamento pretendido, sem embargo da
necessidade de revisão do precedente estabelecido no REsp. n. 1.215.773-RS em razão de sua incoerência com o sistema estabelecido pela lei e com os demais precedentes do STJ, exigência do art. 926, do CPC/2015 (‘Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente'” (REsp 1632310/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)”.

(…)

Nesse contexto, à luz do art. 111 do CTN, considerado o regime não cumulativo implementado pela Lei n. 10.833/2003 e pela Lei n. 10.637/2002, entendo que o
desconto do crédito do frete calculado em relação aos bens adquiridos para revenda não é compatível com as receitas decorrentes daqueles setores de atividade econômica submetidos ao regime de arrecadação monofásico, no qual, como visto, encontra-se o de comércio de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 84.32.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI (Decreto n.. 4.070/2001). Penso, assim, com a devida vênia, que o reconhecimento do crédito referente ao frete, para revendedores, equivaleria a instituir benefício fiscal sem lei específica, o que contraria o art. 150, § 6º, da Constituição Federal. A propósito, observo que, em outros julgamentos, já manifestei meu entendimento, no sentido de ser o regime de arrecadação monofásico incompatível com a técnica
não cumulativa de tributação do PIS e da COFINS (…)”

Recapitulando o que aqui está sendo debatido: o caso acima citado envolve a discussão de duas teses distintas: (i) direito a créditos de PIS e Cofins sobre o transporte de mercadorias do fabricante ao revendedor ; e (ii) possibilidade de estender o direito ao crédito de PIS e COFINS às empresas tributadas pelo regime monofásico. Na presente coluna, buscaremos efetuar uma análise mais ampla, analisando esta segunda hipótese que trata do direito a crédito de PIS e COFINS a empresas tributadas pelo regime monofásico.

A 1ª Turma do STJ recentemente( REsp 1783316/PA) adotou posicionamento contrário ao defendido pelo Ministro Gurgel Faria e reiterou a jurisprudência no sentido de que ” o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO“. De igual modo no REsp 1434824 / RS a Primeira Turma manteve a mesma linha de entendimento citada.

Assim, todos os elementos indicam que o entendimento que prevalece na 1ª Turma, por maioria, é no sentido de que o contribuintes possuem direito a obtenção de crédito de PIS e COFINS às empresas tributadas no regime monofásico.

Por outro lado, em situação análoga a 2ª Turma tem votado de forma contrária aos contribuintes:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. PIS E COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO A CRÉDITO PELO SUJEITO INTEGRANTE DO CICLO ECONÔMICO QUE NÃO SOFRE A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.

2. Apesar de a norma contida no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possuir aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, conforme os artigos 2º, § 1º, e incisos; e 3º, I, “b” da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003.

3. Com efeito, não se lhes aplica, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei 11.033/2004, e 16, da Lei 11.116/2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa.
4. Agravo Interno não provido.
(AgInt no REsp 1653027/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 22/05/2019)

Em outra oportunidade a Segunda Turma (AgInt no AREsp 1221673/BA) reiterou o posicionamento contrário ao do contribuinte destacando expressamente que ” a incompatibilidade   entre  a  apuração  de  crédito e a tributação monofásica  já  constitui fundamento suficiente para o indeferimento da  pretensão  do  recorrente.  Nesse  sentido:  STJ,  AgRg  no REsp 1.239.794/SC,  Rel.  Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013.  É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza  com  a  técnica do creditamento“.

Tendo em vista o cenário acima apontado, tudo nos leva a crer que em caso eventual análise da matéria pela 1ª Seção os contribuintes serão derrotados, pois, os posicionamentos mais recentes da Corte demonstram o entendimento dos Ministros da Corte, conforme tabela abaixo transcrita:

TURMA

FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE

CONTRÁRIO AO CONTRIBUINTE

1ª Turma

Min, Sérgio Kukina

Min. Gurgel de Faria

Min. Regina H. Cardoso

Min. Napoleão Nunes Maia

Min. Benedito Golçalves

2ª Turma

Min. Herman Benjamin

Min. Og Fernandes

Min. Mauro Campbell

Min. Assusete Magalhães

Min. Francisco Falcão

Ao nosso sentir  maior acerto está no entendimento firmado, por maioria, pela 1ª TUrma do STJ, pois, a sistemática de créditos de PIS e COFINS não é conflitante com a tributação pelo sistema monofásico.

De qualquer modo, independente de posição adotada, é essencial que os interessados no tema acompanhem de perto o posicionamento do STJ (inclusive com relação a eventual julgamento da matéria pela 1ª Seção) para que possa se prevenir com relação aos riscos decorrentes da tomada de crédito indevidamente.

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