A exceção da isenção legal sobre a tributação de lucros e dividendos dos sócios

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Retornamos as nossas colunas semanais neste ano de 2017 desejando a todos os nossos leitores um excelente ano com muitas realizações. Aproveitamos para convidar a todos para participarem ainda mais ativamente neste ano no nosso Portal com interações, sugestões de temas e envio de artigos. Embora o grupo de leitores seja bastante heterogêneo o desejo pelo aprofundamento nos estudos do direito tributário nos une nesse espaço.

Vamos abordar em nossa primeira coluna do ano acerca da possibilidade excepcional da tributação de lucros e dividendos dos sócios em que pese a previsão expressa do art. 10 da Lei nº 9.249/95, em especial nos casos em que não ocorre a correta escrituração contábil dos lucros apurados da sociedade.

Antes de adentrarmos especificamente sobre este tema vamos tecer algumas breves considerações sobre a tributação de lucros e dividendos no Brasil.

Os dividendos podem ser considerados como o lucro que deve ser dividido entre os acionistas (sócios) de determina sociedade e este instituto possui origem e vinculação com o direito societário, consoante podemos observar pela análise da evolução legislativa do seguinte modo:

  • Decreto nº 434 de 4 de julho de 1891 – Dispõe inicialmente sobre o que seria dividendos no ordenamento jurídico;
  • o Decreto-lei nº 2.627 de 26 de setembro de 1940 – Dispõe sobre a distribuição de dividendos.
  • Artigo 10 da Lei nº 9249/1995, não incidência de IRRF sobre os lucros ou dividendos apurados a partir de 1996 ;

Conforme acima mencionado os dividendos foram tratados pela primeira vez no nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº 434 /1891, que em seu artigo 116 reconheceu a efetiva necessidade de “lucros líquidos” que tenham sido registrados em determinado período:

“Art. 116. Só poderão fazer parte dos dividendos da sociedade anonyma os lucros líquidos provindos de operações effectivamente concluídas no semestre.”

De certa forma, conforme melhor detalhado mais adiante, podemos identificar que a legislação histórica acima citada está próxima do posicionamento adotado pelo CARF que determina a incidência de IRPF sobre os rendimentos que não tenham sido efetivamente escriturados, muitas vezes em decorrência da ausência de lucro efetivo.

Aproximadamente 50 anos depois foi publicado o Decreto-Lei 2.627/1940 que previu, inclusive, a possibilidade da responsabilidade do administrador que efetuar a distribuição sem a existência de lucro líquido:

Art. 131. Se os estatutos não fixarem o dividendo que deva ser distribuído pelos acionistas ou a maneira de distribuirem-se os lucros líquidos, a assembléia geral, por proposta da diretoria, e ouvido o conselho fiscal, determinará o respectivo montante. (Revogado pela Lei nº 6.404, de 1976)

1º A distribuição de dividendos, sem que haja lucros líquidos, implica a responsabilidade solidária dos diretores e fiscais, que deverão repor à caixa social a importância distribuída, sem prejuízo da ação penal que no caso couber. (Revogado pela Lei nº 6.404, de 1976)

Finalmente ressaltamos a norma em vigor prevista no art. 10 da Lei nº 9.249/1995 que estabeleceu a isenção em vigor da incidência do Imposto de Renda na distribuição de lucros e dividendos:

Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.

Essa legislação é alvo de ardorosas críticas, no âmbito político, pois, muitos entendem que esta isenção seria um privilégio fiscal que beneficiaria apenas os mais ricos de forma injusta. Atualmente no Congresso Nacional tramitam Projetos de Lei objetivando acabar com essa isenção fiscal.

Em que pese as críticas apresentadas pelos defensores desta entendimento, este não me parece ser o melhor posicionamento, pois, é absolutamente conhecido o ambiente de incertezas jurídica, social, política e econômica para investir e empreender no Brasil. Qualquer tipo de benefício (incluindo fiscais) que estimule a criação de empresas e consequentemente a criação de empregos e o recolhimento de novos tributos (das empresas) é absolutamente louvável e deve ser defendido.

Em que pese a clareza do texto legal (art. 10 da Lei nº 9.249/1995) existem casos concretos em que o CARF afasta a isenção legal por considerar que o contribuinte não fez uma efetiva escrituração do lucro distribuído.

Nesse sentido, confiram-se a título exemplificativo os seguinte precedentes:

IRPF

IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DIVIDENDOS.

TRIBUTAÇÃO DE EXCESSO – Os rendimentos pagos a sócios de empresas que ultrapassarem o valor do lucro presumido deduzido o imposto sobre a renda correspondente serão tributados na fonte a título de antecipação na declaração de ajuste anual dos referidos beneficiários.

Recurso especial negado Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.

(Publicado no DOU em: 08.08.2007 Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF / Quarta Turma / ACÓRDÃO CSRF/04-00.277  em 12.06.2006)

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DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS EXCEDENTE AO ESCRITURADO.
1. A parcela dos rendimentos pagos ou creditados a sócio, acionista ou ao titular de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no lucro real, presumido ou arbitrado, a título de lucros ou dividendos distribuídos, que exceder ao valor apurado com base na escrituração, será imputado aos lucros acumulados ou reservas de lucros de exercícios anteriores, ficando sujeita a incidência do imposto de renda calculado segundo o disposto na legislação específica, com acréscimos legais.

(…)

(CARF , 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, Acórdão 2301-004.668, Data da Sessão  10/05/2016)

Os precedentes acima citados reforçam ainda mais a importância da correta escrituração por parte dos contribuintes a fim de evitar que o Fisco desconsidere a isenção legal na distribuição dos lucros.

O tema é de fundamental importância e vale a pena o acompanhamento de perto pelos operadores do direito tributário em decorrência dos graves impactos que podem ser gerados.

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Abner Vellasco

Bacharel em direito pela PUC-RJ. Advogado militante nas áreas de direito fiscal e aduaneiro. Pós-graduando no curso de LLM em direito tributário na Fundação Getúlio Vargas RJ (FGV-RJ). Especialista em direito aduaneiro formado pela instituição AVM (“A Vez do Mestre”) vinculada à Universidade Cândido Mendes (UCAM). Advogado associado do Escritório Teixeira Duarte Advogados. Membro associado da ABDF (“Associação Brasileira de Direito Financeiro”). Membro associado da IAB (“Instituto dos Advogados Brasileiro”), com atuação na comissão de Direito Financeiro e tributário

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