Possíveis desdobramentos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins

1

Na última quinta-feira (09.03), o Supremo Tribunal Federal começou a concluir o julgamento do caso que discute a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e a Cofins. A tese é considerada o caso tributário da década.

O assunto, que será o tema da nossa coluna de hoje, está sendo tratado no RE nº 574.706, com repercussão geral reconhecida, e o resultado deve impactar em, pelo menos, 10 mil processos suspensos nas instâncias de origem e que aguardam a definição do caso, de acordo com informações do próprio STF.

Para contextualizar, é importante tecer algumas lições preliminares.

Conforme disposto no Art. 2º, da Lei nº 9.718/98, as contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, devem ser calculadas com base no seu faturamento.

Seu respaldo constitucional está presente no Art. 195, I, b, da Carta Maior, que prevê a contribuições das empresas incidentes sobre a receita ou o faturamento.

Já o Art. 3º, da Lei nº 9.718/98, nos traz o conceito de faturamento como o da receita bruta. A análise da inclusão – ou exclusão – do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins reside justamente aqui: ICMS pode ou não ser inserido no conceito de receita bruta?

Até o momento, 8 ministros já proferiram o seu voto. O placar parcial é favorável aos contribuintes: 5 ministros votaram à favor e outros 3 votaram contra.

Ao lado dos contribuintes, votaram os ministros Cármen Lúcia, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Contrários à tese dos contribuintes estão os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli.

A ministra Cármen Lúcia, relatora do processo, afirmou que “o contribuinte não inclui como faturamento aquilo que deverá passar à fazenda pública, tratando-se de ingresso”.

A posição foi a mesma que a ministra teve no RE nº 240.785. Nesse outro recurso, a maioria do STF já havia consolidado o entendimento de que o valor “relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento”.

Os ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio seguiram a mesma linha. Também estavam no outro julgamento os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio

Já Edson Fachin, Roberto Barroso e Dias Toffoli divergiram da tese dos contribuintes. Fachin ressaltou que o faturamento “engloba a totalidade do valor auferido com a venda de mercadorias e a prestação de serviços”, conceito no qual o ICMS estaria incluído.

O processo aguarda os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que deve ocorrer na sessão de amanhã (15.03).

Quanto aos ministros que ainda não votaram, Gilmar Mendes já se posicionou contrário ao contribuintes ao passo que Celso de Mello já acolheu a tese dos contribuintes nesse outro recurso.

Portanto, podemos esperar uma vitória dos contribuintes, caso não haja nenhuma reviravolta no entendimento de Celso de Mello.

Resta, então, verificar como o STF irá modular os efeitos de uma eventual decisão favorável aos contribuintes. É que de acordo com a PGFN, esta decisão implicaria em perda de arrecadação anual na casa dos R$ 20 bilhões. Além disso, os contribuintes poderiam ainda buscar a restituição de R$ 100 bilhões, pagos indevidamente ao longo dos últimos 5 (cinco) anos.

Dessa forma, o STF deverá fixar um marco temporal para o pedido de repetição do indébito. Quem entrar com ação após este prazo, não poderá requerer a restituição ou compensação dos créditos tributários pagos a maior nos últimos 5 (cinco) anos.

Apesar das previsões alarmantes da PGFN de perda na arrecadação, deve ser feita a justiça para com os contribuintes. Todavia, é certo que vamos enfrentar um aumento de carga tributária – talvez das alíquotas das contribuições – para compensar a perda na arrecadação.

Aliás, recentemente voltou a discussão no Congresso Nacional um projeto que pode aumentar as contribuições PIS/Cofins, com a unificação das mesmas numa única contribuição não cumulativa com alíquota de 9,25%, o que pode prejudicar as empresas optantes pelo lucro presumido e, principalmente, o setor de serviços.

Inclusive, o possível aumento da carga tributária foi utilizado como argumento para alguns ministros favoráveis a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. No entanto, tal afirmação, com a devida vênia, merece ser rechaçada.

Ora, qualquer julgamento emblemático como este e que possa impactar os cofres públicos, por óbvio poderá ter como resposta do Executivo e/ou Legislativo o aumento na carga tributária. Se for assim, nunca haveremos julgamentos favoráveis ao contribuintes, já que haveria a desculpa da possibilidade de aumento de tributos.

Outro ponto importante que deve ser destacado é que o STJ, por sua vez, ao analisar o REsp nº 1.144.469, julgado sob a sistemática de recurso repetitivo, entendeu que “o valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações”.

A bem da verdade, a jurisprudência do STJ é oscilante e também é possível encontrar julgados que excluem o ICMS da base de cálculo das exações, bem como outros que entendem se tratar de matéria constitucional, mas a posição mais recente do Tribunal, em recurso repetitivo, reconheceu a legalidade da inclusão.

Dessa forma, os Tribunais devem buscar os meios necessários para unificar a jurisprudência, permitindo maior segurança jurídica para os contribuintes. Por se tratar de um RE com repercussão geral reconhecida, a uniformização da jurisprudência se tornará mais fácil.

Por fim, mas não menos importante, é a repercussão jurisprudencial para outros tributos, como o ISS, por exemplo. Caso haja seja consolidado entendimento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins, impostos como o ISS, pela mesma lógica, devem ser excluídos. Outros valores, como CPRB, Imposto de Renda, Imposto de Importação, etc, também merecem ser discutidos.

Quanto ao ISS, o RE nº 592.616, já com repercussão geral reconhecida, ainda aguarda um desfecho. Já no âmbito do STJ, no REsp 1.330.737, também julgado sob a sistemática de repetitivos, entendeu que o valor do ISS integra o conceito de receita bruta ou faturamento, de modo que não pode ser deduzido da base de cálculo do PIS e da Cofins.

Ou seja, mais uma divergência entre o posicionamento do STF e do STJ que merece ser analisado pelo STF sob repercussão geral. Se for seguido o mesmo critério, ocorrerá com o teremos com o ISS idêntica situação que ocorreu – ou está ocorrendo – com o ICMS. A tendência é que o ISS também seja excluído da base de cálculo das exações em destaque, o que também vai causar impacto na arrecadação da União.

A verdade é que a história está perto e ao mesmo tempo longe de seu final – que esperamos que seja feliz. Aguardemos.

 

The following two tabs change content below.

Guilherme Chambarelli

Guilherme Chambarelli é advogado tributarista e aduaneiro no Lins, Homem de Carvalho & Pizzolante Advogados Associados (LHCP Advogados). Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduado (LL.M) em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduado em Direito Aduaneiro pela Universidade Cândido Mendes. Curso Avançado de Jurisprudência Tributária (Curso PJT) pela Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Extensão em Planejamento Tributário pelo Ibmec. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

1 COMENTÁRIO

DEIXE UM COMENTÁRIO