Incidência de IRRF sobre royalties pagos a controladoras na aquisição de software de terceiros

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Voltamos após um breve período de ausência com a nossa coluna jurisprudência administrativa. Vamos abordar hoje um tema que foi objeto de análise pela Receita Federal do Brasil na Solução de Consulta nº 442/2017 que foi publicada hoje (21.09.17) no Diário Oficial da União.

O tema é extremamente relevante e possui grande impacto para empresas multinacionais (dentre outras) que estão obrigadas a reembolsar contratualmente as suas despesas para as empresas controladoras sediadas no exterior pela utilização da licença de uso de software (adquirido de terceiros pela empresa controladora e repassada para empresa sediada no Brasil).

Desde já é importante ressaltar que especialmente na atividade industrial a aquisição de softwares é essencial para o funcionamento de fábricas e empresas, pois, diversos equipamentos industriais não funcionam sem a utilização de um software específico. Em diversos casos este softwares sequer possuem similares no país o que obriga a importação pelas empresas nacionais ou a contratação das empresas controladoras estrangeiras e repassadas a empresas nacionais (tal como no caso concreto a ser abordado).

A grande questão que será abordada na coluna de hoje é se estas remessas financeiras ao exterior a título de “reembolso pela aquisição de royaltie” devem ser consideradas como royalties e, portanto, sujeitas ao pagamento do imposto de renda retido na fonte (IRRF) com pagamento da alíquota correspondente à 15%.

Inicialmente devemos destacar que não pretendemos abordar o tema em toda a sua extensão e complexidade.

Temos ciência que muitas empresas são autuadas pelo Fisco em decorrência deste “reembolso” de remessas pagas a empresas controladoras no exterior e que são consideradas simplesmente como royalties e sujeitas ao pagamento de Imposto de Renda retido na fonte).  Por este motivo, pretendemos nos limitar a debater brevemente o caso concreto submetido à Receita Federal do Brasil e que após a decisão da COSIT passará a ter natureza vinculante para as autoridades fiscais que devem aplicar este entendimento vinculante.

Antes de ingressar no caso concreto propriamente dito convém ressaltar que o conceito de “royaltie” com base na Convenção Modelo da OCDE (art. 12) seria de ” retribuições de qualquer natureza atribuídas pelo uso ou pela concessão do uso de um direito de autor sobre uma obra literária, artística ou científica, incluindo os filmes cinematográficos, de uma patente, de uma marca de fabrica ou de comércio, de um desenho ou de um modelo, de um plano, de uma fórmula ou de um processo secreto, ou por informações respeitantes a uma experiência adquirida no setor industrial, comercial ou científico“.

Por outro lado, o art. 22 da Lei nº 4.506 de 1964 define que:

 Art. 22. Serão classificados como “royalties” os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como:          (Vide Decreto-Lei nº 1.642, de 1978)               (Vide Decreto-Lei nº 2.287, de 1986)

        a) direito de colhêr ou extrair recursos vegetais, inclusive florestais;

        b) direito de pesquisar e extrair recursos minerais;

        c) uso ou exploraçâo de invenções, processos e fórmulas de fabricação e de marcas de indústria e comércio;

        d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra.

Feita esta introdução necessário, no caso concreto, analisado por esta coluna, uma pessoa jurídica domiciliada no Brasil formulou a Solução de Consulta (SC COSIT 442/2017) onde questiona se incidiria IRRF (“Imposto de Renda na Fonte) sobre remessas financeiras para a sua empresa controladora sediada na Itália a título de reembolso pela aquisição de software adquiridos perante terceiros e que lhe foram repassados.

A Consulente explicitou que possui como objeto social a prestação de serviços de telemarketing e teleatendimento e que utiliza software estrangeiro cuja licença de uso são adquiridas por sua empresa controladora que lhe repassa a tecnologia. Posteriormente a empresa brasileira remete para a sua empresa controladora os valores correspondentes aos custos para aquisição das licenças recebidas.

Narra também que as instituições financeiras que remetem os valores para fora do país com fundamento no artigo 685 e 710 do Regulamento do Imposto de Renda tributam as remessas à alíquota de 15%.

Na referida Solução de Consulta a pessoa jurídica brasileira defende a tese de que a incidência do imposto de renda na fonte seria indevido, pois, a aquisição da tecnologia é efetuada por pessoa jurídica estrangeira (que apenas lhe repassa) e os valores remetidos ao exterior seriam mera reembolso de despesas de aquisição de royalties e que não há qualquer lucro na operação de reembolso de custos e que as partes (empresa controladora e empresa nacional) firmaram um instrumento formalizando a obrigação do contrato de reembolso da despesa (denominado “cost sharing agreement” admitido pela Receita Federal como lícito tal como manifestado na Solução de Consulta nº 8/2012).

A Receita Federal ao analisar os argumentos e os questionamentos apresentados pela empresa entendeu de forma contrária ao contribuinte (ou seja reconheceu a incidência do Imposto de Renda na Fonte na operação narrada).

Como fundamento a Receita Federal destacou que o art. 710 do Regulamento do Imposto de Renda prevê expressamente que configura-se a incidência do imposto com presença de dois elementos: a) remessa de importâncias para o exterior; b) a título de royalties. No caso concreto a própria empresa “confessou” que seria “reembolso de royalties” razão pela qual no entender do Fisco teria ocorrido o fato gerador.

Nesse passo entendeu que não se aplicaria a tese da regularidade do contrato de “compartilhamento de custos” (“cost sharing agreement”), pois, a tecnologia não foi produzida pela empresa controladora. O que houve na verdade foi uma subcontratação de atividades (tema que foi abordado na Solução de Consulta COSIT nº 8/2012) e que esta operação deve ter o tratamento tributário de remessa em decorrência da operação vinculada, qual seja, remessa de royalties pela aquisição da licença de uso.

Nesses termos a Receita Federal concluiu que “reembolso pela Consulente a sua Controladora, com sede na Itália, objeto de contrato de compartilhamento de custo, por licença de uso de software adquirido de terceiro, submete-se ao tratamento tributário das importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a título de royalties. Portanto, está sujeito à incidência do imposto de renda retido na fonte à alíquota de 15% (quinze por cento), nos termos do art.710 combinado com o art.685, do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, o Regulamento do Imposto de Renda“.

Confira-se abaixo a ementa do referido julgado:

ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF.
EMENTA: REMESSAS AO EXTERIOR. REEMBOLSO. COMPARTILHAMENTO DE CUSTOS ENTRE CONTROLADA E CONTROLADORA. LICENÇA DE USO DE SOFTWARE.. AQUISIÇÃO DE TERCEIRO. ROYALTIES. INCIDÊNCIA.
O reembolso por empresa domiciliada no Brasil a sua controladora, com sede na Itália, objeto de contrato de compartilhamento de custo, por licença de uso de software adquirido de terceiro, submete-se ao tratamento tributário das importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a título de royalties. Portanto, está sujeito à incidência do imposto de renda retido na fonte à alíquota de 15% (quinze por cento).
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 22; Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, arts. 1º e 2º; Medida Provisória nº 2.159-70, de 2001, art. 3º; Decreto nº 85.985, de 6 de maio de 1981 – Convenção Destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a Evasão Fiscal em Matéria de Imposto sobre a Renda, celebrada entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Italiana, art. 12; Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 – Regulamento do Imposto de Renda (RIR), arts. 685 e 710; Instrução Normativa RFB nº 1.455, de 6 de março de 2014, art. 17

A questão é realmente complexa. Existem bons argumentos para ambos os lados (tanto dos contribuintes quanto do Fisco) e o impacto econômico da tributação dessas operações é extremamente relevante o que torna ainda mais necessário o conhecimento e a leitura detalhada das razões que embasaram este novo entendimento vinculante da Receita Federal na referida Solução de Consulta.

 

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Abner Vellasco

Bacharel em direito pela PUC-RJ. Advogado militante nas áreas de direito fiscal e aduaneiro. Pós-graduando no curso de LLM em direito tributário na Fundação Getúlio Vargas RJ (FGV-RJ). Especialista em direito aduaneiro formado pela instituição AVM (“A Vez do Mestre”) vinculada à Universidade Cândido Mendes (UCAM). Advogado associado do Escritório Teixeira Duarte Advogados. Membro associado da ABDF (“Associação Brasileira de Direito Financeiro”). Membro associado da IAB (“Instituto dos Advogados Brasileiro”), com atuação na comissão de Direito Financeiro e tributário

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