A incidência do ICMS na importação para consumo próprio

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  1. INTRODUÇÃO

De forma general, os contribuintes brasileiros entendem que são submetidos a uma alta carga tributária e que estão obrigados a cumprir diversas obrigações tributárias, sejam elas de caráter acessório (apenas para facilitar a fiscalização) ou principal (relativa a cobrança do tributo em si).

Por esse motivo, para muitos contribuintes, o caminho natural resulta no ajuizamento de demandas objetivando que o Poder Judiciário conclua pela ilegalidade ou inconstitucionalidade de normas fiscais que, por diversas vezes, realmente violam direitos e garantias constitucionais em virtude da sanha arrecadatória dos entes federados (União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Por outro lado, podemos afirmar que a Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) objetivou efetuar uma ampla garantia constitucional dos direitos dos contribuintes, estabelecendo, de forma minuciosa, uma série de regras que deverão ser observadas para que possa ocorrer a regular cobrança dos tributos[1].

Adicionalmente, nossa Carta Magna também garante a separação das funções estatais, com a tripartição constitucional entre o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário. Esta segregação gera uma tensão natural entre esses poderes quando da incessante busca de interesses particulares.

Tendo em vista todo este cenário institucional, escolhemos efetuar uma análise acerca da “incidência do ICMS na importação nas operações para consumo próprio”, haja vista tratar-se de tema que ilustra toda a tensão existente entre os diferentes poderes entre si, bem como a tensão existente entre o Erário e os contribuintes.

Nesse sentido, pretendemos analisar neste artigo (sem, contudo, possuir a pretensão de esgotar o tema), os aspectos gerais relativos ao sistema constitucional brasileiro, as questões federativas e, também, o cenário político que influencia na implementação (ou não) de normas fiscais; tudo sob o prisma da discussão travada longamente nos Tribunais acerca da incidência do ICMS nas importações efetuadas para consumo próprio. Para tanto, analisaremos a posição jurisprudencial dos Tribunais Superiores, no tempo e as respectivas alterações legislativas, inclusive em sede de edição da Emenda Constitucional nº 33/2001.

2. BREVE QUADRO HISTÓRICO ANTERIOR À EDIÇÃO DA EC 33/2001

Um dos objetivos “extrafiscais” (quando o Estado utiliza o tributo como forma de intervenção na economia, visando a proteção da economia nacional) dos tributos é garantir um mecanismo para coibir a entrada de produtos estrangeiros e impedir a sua concorrência com os produtos nacionais que estão sujeitos à incidência de uma série de exações, no âmbito das operações internas.

Assim, o Imposto de Importação possui como fato gerador a entrada de produtos estrangeiros no país (art. 19 do CTN) ou a entrada da mercadoria estrangeira no território nacional (art. 72 do Regulamento Aduaneiro – Decreto 6.759 de 2009).

No âmbito do comércio exterior, tal prática (respeitando os limites legais que foram estabelecidos internacionalmente por meio de tratados e acordos internacionais) foi sendo admitida e, nos dias atuais, é tida como importante instrumento de proteção da soberania nacional.

Trata-se de mecanismo que resulta em verdadeira justiça fiscal, haja vista que o contribuinte local é quem efetivamente gera empregos, riquezas e recolhe tributos e, portanto, seria injusto que os produtos importados fossem sujeitos à uma tributação inferior àquela arcada quando de sua comercialização interna.

Assim, no intuito de aperfeiçoar esse mecanismo de intervenção econômica do Estado e privilegiar o “Pacto Federativo”, o Legislador constituinte originário possibilitou a incidência de ICMS sobre a importação.

No entanto, segundo o entendimento de muitos contribuintes (que se viram obrigados a recorrer ao Poder Judiciário), o texto constitucional, em sua versão original, não teria sido absolutamente explícito acerca da incidência do ICMS nas operações de importação de produtos destinados ao consumo próprio.

Nesse diapasão, confira-se a redação originária do inciso IX, do § 2º, do art. 155, da CRFB:

 “IX – incidirá também:

Sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.” (grifos nossos)

Com fulcro no supra transcrito preceito constitucional foi desenvolvida a tese jurídica segundo a qual não haveria previsão constitucional para incidência de ICMS nas operações de importação de produtos destinados ao consumo próprio, em especial quando o contribuinte fosse pessoa física.

Esta tese seria corroborada pela impossibilidade de o consumidor final – em especial, a pessoa física: (i) se creditar do imposto decorrente da operação, em manifesta violação ao princípio da não-cumulatividade do imposto; e, (ii) revender a mercadoria e, consequentemente, acabar por suportar o ônus integral do ICMS que, por sua natureza (de acordo com a sua moldura constitucional e legal) é um tributo que somente deveria recair sobre a atividade mercantil.

Contudo, as fazendas estaduais, em defesa dos seus interesses, argumentavam que tal entendimento não deveria prevalecer, uma vez que a própria CRFB previu, expressamente, a cobrança do tributo – independentemente da adoção do termo “mercadoria” que, no entender dos Estados-Membros, deveria ser interpretado de modo amplo, a fim de legitimar a cobrança do imposto estadual.

Por outro lado, foi rebatida a alegação de que haveria violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS, pois, de qualquer sorte, compete ao consumidor final o encargo financeiro relativo à incidência do tributo.

Não pode deixar de ser ressaltado que, do ponto de vista econômico e político, o eventual reconhecimento da inconstitucionalidade da tributação geraria uma grande perda de arrecadação para os Estados–Membros; além de estimular a importação de produtos estrangeiros – o que, em tese, colocaria em risco a indústria e a economia nacionais.

Após longos anos de debates judiciais, o Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu pela correta intepretação da norma adotada pelos contribuintes, segundo a qual seria ilícita a exigência do ICMS sobre os bens importados para consumo próprio pelos Estados-Membros, consoante se verifica, exemplificativamente, pela leitura do RE 203.075/DF.

A posição do STF restou pacificada por meio da edição da Súmula nº 660:

 SÚMULA 660

NÃO INCIDE ICMS NA IMPORTAÇÃO DE BENS POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA QUE NÃO SEJA CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

  1. REGIME JURÍDICO APÓS A EDIÇÃO DA EC 33/2001

 O professor Gilmar Ferreira Mendes[2], ao discorrer sobre a influência da CRFB, utilizou-se da introdução do livro do professor colombiano Ricardo Guibourg[3].

Em prólogo de um livro colombiano, com título, de ressonância austiniana, ‘Como fazer coisas com a Constituição’, Ricardo Guibourg, assombrado com as consequências que um tratamento leviano da Lei mais importante de um país pode gerar para o quotidiano dos cidadãos, advertiu, combinando bom humor com seriedade, que ‘com a Constituição se podem mesmo fazer muitas coisas; nem todas aceitáveis nem todas honoráveis’.

Nesse esteio, os contribuintes (obrigados a debater em Juízo, por vários anos, a ilegalidade da cobrança do tributo) foram duramente surpreendidos com a edição da EC nº 33/2001, que “legitimou” a cobrança do tributo e superou a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal.

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

IX – incidirá também:

a)sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)(grifos nossos)

A simples leitura do texto constitucional, com a redação dada pela EC nº 33/2001, demonstrou a clara intenção do legislador constituinte derivado (aquele encarregado de alterar o texto constitucional respeitando as denominadas “cláusulas pétreas”) de alterar o entendimento até então firmado pelo Poder Judiciário; salvaguardando os interesses: (i) direto dos Estados-Membros, que perdiam receitas financeiras necessárias à conclusão de seus objetivos sociais; e (ii) indireto dos produtores e industriais brasileiros, que sofriam com a concorrência de produtos estrangeiros.

Com efeito, resta claro a demonstração dos efeitos da interferência política como mecanismo para regulação de litígios tributários e também econômicos.

 

Em seguida, adotando a linha da alteração legislativa prevista pela EC nº 33/2001, foi alterado o art. 12, § 3º, da Lei Complementar 87/1996 (“Lei Kandir”) que regulou a incidência do ICMS na hipótese de importação, ainda que o importador não seja o contribuinte habitual do imposto estadual:

 

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(…)

  • 3o Na hipótese de entrega de mercadoria ou bem importados do exterior antes do desembaraço aduaneiro, considera-se ocorrido o fato gerador neste momento, devendo a autoridade responsável, salvo disposição em contrário, exigir a comprovação do pagamento do imposto.” (Incluído pela Lcp 114, de 16.12.2002)

Como era de se esperar, após a edição das citadas alterações legislativas, o Poder Judiciário começou a aplicar o novo regramento constitucional, considerado legal a incidência da tributação.

Por oportuno, cabe ressaltar que, apesar do acima exposto, o STF determinou a republicação da Súmula nº 660:

 “Tendo em vista o que consta do Processo 318.857 e considerando que o Tribunal, na Sessão Plenária de 26/11/2003, recusou a proposta de alteração da Súmula 660, republica-se o enunciado da Súmula 660, com o teor aprovado na Sessão Plenária de 24/09/2003, nos termos do art. 102, § 3º, do Regimento Interno:

 660 – Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto

Em decorrência dessa republicação, vários contribuintes levantaram a hipótese que ainda haveria a possibilidade de o Tribunal revisar a sua posição e, eventualmente, concluir pela declaração da inconstitucionalidade da EC nº. 33/2001.

Contudo, fato é que a orientação jurisprudencial predominantemente segue sendo no sentido da exigência da exação tributária.

4.CONCLUSÃO

Face ao exposto, verifica-se que questões relacionadas à incidência de impostos na importação, dentre outros: (i) envolvem diferentes áreas do direito; (ii) servem como exemplo dos acertos e desacertos do nosso sistema tributário nacional; e (iii) demonstram a eficácia dos interesses políticos para alterar a CRFB nas hipóteses em que beneficia o aumento da arrecadação.

No caso concreto, após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001, a matéria (incidência do ICMS nas operações de importação de produtos destinados ao consumo próprio, mesmo quando o contribuinte seja pessoa física) foi pacificada no sentido de que, em vista de dispositivo constitucional expresso, o tributo é plenamente exigível.

 REFERÊNCIAS

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. revisada e atualizada. São Paulo: Editora: Saraiva, 2013. p. 37.

[1] MENDONÇA, Daniel. Analisis constitucional: uma introducción –cómo hacer cosas com la Constitución,Bogotá, Editora: Editoral Universidade del Rosario, 2002. p.12.

 

[1] Nesse passo, outro aspecto digno de nota é que a federação brasileira é absolutamente sui generis com a coexistência de diversos entes federados distintos. Em que pese uma maior centralização das receitas tributárias em favor da União Federal, cada ente possui um campo de atuação delimitado pelo próprio texto constitucional.

[2] MENDES, Gilmar Ferreira & BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. revisada e atualizada. São Paulo: Editora: Saraiva, 2013. p. 37.

[3] MENDONÇA, Daniel. Analisis constitucional: uma introducción –cómo hacer cosas com la Constitución,Bogotá, Editora: Editoral Universidade del Rosario, 2002. p.12.

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Abner Vellasco

Bacharel em direito pela PUC-RJ. Advogado militante nas áreas de direito fiscal e aduaneiro. Pós-graduando no curso de LLM em direito tributário na Fundação Getúlio Vargas RJ (FGV-RJ). Especialista em direito aduaneiro formado pela instituição AVM (“A Vez do Mestre”) vinculada à Universidade Cândido Mendes (UCAM). Advogado associado do Escritório Teixeira Duarte Advogados. Membro associado da ABDF (“Associação Brasileira de Direito Financeiro”). Membro associado da IAB (“Instituto dos Advogados Brasileiro”), com atuação na comissão de Direito Financeiro e tributário

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