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A incidência do ICMS na própria base de cálculo

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), nos termos do Art. 13, §1º, I, da Lei Complementar 87/1996, é calculado de modo que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo. Na coluna de hoje, vamos analisar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal quanto ao chamado “cálculo por dentro” do ICMS.

Importante acrescentar que, a teor do que dispunha Art. 2º, §7º, do DL 406/68, já no antigo ICM essa sistemática do imposto incidir sobre ele mesmo já era aplicada.

Assim, em meados de 1.999, o Supremo Tribunal Federal julgou o RE 212.209, que questionava a constitucionalidade a determinação da incidência por dentro do ICMS. Na ocasião, com única divergência do Ministro Marco Aurélio, a Corte entendeu que o “cálculo por dentro” não afrontava a Constituição.

Nos termos do voto do Ministro Moreira Alves, a base de cálculo só pode ser inconstitucional se não estiver de acordo com o fato gerador e, como o imposto está incluído no conjunto que viabiliza a operação mercantil, pode integrar a base de cálculo.

Importante destacar também o que afirmou o Ministro Ilmar Galvão. Para ele, caso fosse reconhecida a inconstitucionalidade do “cálculo por dentro”, estar-se-ia criando um novo imposto, com uma nova forma de cobrança, 30 anos depois de sua criação. Esse argumento nos parece perigoso, uma vez que, se assim fosse, não haveria reconhecimento de inconstitucionalidade de tributo algum, ou seja, não teríamos o que ocorreu com o julgamento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por exemplo.

O entendimento veio à ser confirmado no julgamento do RE 586.461, desta vez julgado com repercussão geral reconhecida. O Ministro Marco Aurélio, mais uma vez, restou como vencido, desta vez com a companhia de Celso de Mello. Os Ministros Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Luiz Fux, Dias Toffoli, Ayres Britto, Carmen Lucia e Cezar Peluso votaram pela constitucionalidade da cobrança.

O julgamento se deu após o advento da EC 33/2001, que inseriu o Art. 155, §2º, XII, “i”, da Constituição, que passou a prever expressamente, no próprio texto constitucional, que “cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

Por tal razão, o Ministro Gilmar Mendes, que relatou o recurso, afirmou que, se a Constituição passou a dispor que a base de cálculo integra o próprio imposto também na importação, é óbvio que o mesmo ocorre nas operações internas.

Destaco o voto dos Ministros Luiz Fux e Ayres Britto, que, apesar de votarem pela constitucionalidade da cobrança, se demonstraram bastante contrariados ao proferir seus respectivos entendimentos. Devido a mutação constitucional com a EC 33/2001, não restou alternativa aos referidos Ministros.

O Ministro Marco Aurélio, ao reproduzir seu voto no RE 212.209 acabou reafirmando o que, naquela época, ainda era possível afirmar: que a Constituição não previa a incidência do ICMS sobre ele mesmo. No entanto, conforme já vimos, a Constituição passou a prever; e o Ministro acabou por adotar uma premissa equivocada.

Dessa forma, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal de que é constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo.

1 Comentário

  • josé
    12 de junho de 2017

    Bom dia! Gostei do texto! Saberia informar de onde surgiu essa história de tributação por dentro?

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