Indefinição na jurisprudência sobre ICMS na energia elétrica gera insegurança jurídica

Já há alguns anos que diversos contribuintes têm questionado a inclusão das chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. A tese, que é bastante discutida nos Tribunais, sofreu uma recente reviravolta na jurisprudência. É sobre isso que nossa coluna Jurisprudência Judicial pretende abordar.

Como sempre fazemos, antes de tratar do tema, é importante tecer algumas considerações. No caso, tem-se que a hipótese de incidência do ICMS nas operações envolvendo energia elétrica é o próprio consumo da energia, seja pela pessoa física ou jurídica. Assim sendo, a base de cálculo do tributo deve guardar relação direta com a sua hipótese de incidência.

Com efeito, destacamos como a Resolução Normativa nº 414/2010 da Aneel define o conceito de Tarifa de Energia (TE) e a TUSD:

Art. 2º – Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

LXXV – tarifa: valor monetário estabelecido pela ANEEL, fixado em R$ (Reais) por unidade a elétrica ativa ou da demanda de potência ativa, sendo:

tarifa de energia TE: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao consumo de energia; e

tarifa  de  uso  do  sistema  de  distribuição TUSD:  valor  monetário  unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema.

Por tal razão, uma vez que a TUST e a TUSD remuneram o uso da estrutura do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, e não o consumo de energia em si, estas não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça, sempre quando enfrentava a matéria, possuía jurisprudência pacífica, em ambas as Turmas de Direito Público, no sentido de excluir as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica.

Contudo, com a crise financeira suportada pelos Estados, o STJ passou a oscilar na sua própria jurisprudência, até então pacificada, para ceder à pressão das Procuradorias e dos Governos, preocupados com a queda na arrecadação que a tese vinha gerando.

Em março de 2017, a 1ª Turma do STJ, responsável por julgar as questões de Direito Público, julgou em um caso concreto que as mencionadas TUST e TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS sobre operações com energia elétrica, causando verdadeiro espanto nos contribuintes, que estavam guarnecidos pelo entendimento ora sedimentado. O julgamento teve o resultado apertado de 3×2 contra os contribuintes. (REsp 1.163.020)

Já no mês seguinte, portanto em abril do mesmo ano, a 2ª Turma da Corte, por unanimidade, manteve-se fiel a jurisprudência majoritária e excluiu a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS-Energia. (REsp 1.649.658)

Ocorreu que um erro material grave no julgamento fez o mesmo ser anulado. Em vez de constar o nome do Estado do Mato Grosso do Sul, constou o nome do Estado do Mato Grosso. Assim, o STJ anulou o julgamento e determinou nova inclusão em pauta para julgamento.

Dessa forma, veremos a 2ª Turma do STJ enfrentando novamente a matéria, trazendo ainda mais indefinição no tocante ao entendimento da Corte sobre a matéria.

Outrossim, se observarmos e somarmos os votos de ambas as Turmas, temos a maioria de 7×3 na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à favor dos contribuintes. Contudo, trata-se apenas de estimativa, ou seja, a questão ainda precisa ser efetivamente analisada pela Primeira Seção, até por conta da possibilidade de alteração na posição de alguns ministros.

Vale lembrar, nesse sentido, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o tema não se trata de questão constitucional, devendo ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por conta disso, é extremamente necessário que a questão seja o mais breve possível novamente pacificada pelo STJ e que a Corte não ceda às argumentações de cunho político, devendo-se ater ao princípio da legalidade para trazer de volta a tão esperada segurança jurídica dos contribuintes.

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