Indefinição na jurisprudência sobre ICMS na energia elétrica gera insegurança jurídica

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Já há alguns anos que diversos contribuintes têm questionado a inclusão das chamadas Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST/TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica. A tese, que é bastante discutida nos Tribunais, sofreu uma recente reviravolta na jurisprudência. É sobre isso que nossa coluna Jurisprudência Judicial pretende abordar.

Como sempre fazemos, antes de tratar do tema, é importante tecer algumas considerações. No caso, tem-se que a hipótese de incidência do ICMS nas operações envolvendo energia elétrica é o próprio consumo da energia, seja pela pessoa física ou jurídica. Assim sendo, a base de cálculo do tributo deve guardar relação direta com a sua hipótese de incidência.

Com efeito, destacamos como a Resolução Normativa nº 414/2010 da Aneel define o conceito de Tarifa de Energia (TE) e a TUSD:

Art. 2º – Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

LXXV – tarifa: valor monetário estabelecido pela ANEEL, fixado em R$ (Reais) por unidade a elétrica ativa ou da demanda de potência ativa, sendo:

tarifa de energia TE: valor monetário unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh, utilizado para efetuar o faturamento mensal referente ao consumo de energia; e

tarifa  de  uso  do  sistema  de  distribuição TUSD:  valor  monetário  unitário determinado pela ANEEL, em R$/MWh ou em R$/kW, utilizado para efetuar o faturamento mensal de usuários do sistema de distribuição de energia elétrica pelo uso do sistema.

Por tal razão, uma vez que a TUST e a TUSD remuneram o uso da estrutura do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, e não o consumo de energia em si, estas não podem ser incluídas na base de cálculo do ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça, sempre quando enfrentava a matéria, possuía jurisprudência pacífica, em ambas as Turmas de Direito Público, no sentido de excluir as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e Distribuição da base de cálculo do ICMS-Energia Elétrica.

Contudo, com a crise financeira suportada pelos Estados, o STJ passou a oscilar na sua própria jurisprudência, até então pacificada, para ceder à pressão das Procuradorias e dos Governos, preocupados com a queda na arrecadação que a tese vinha gerando.

Em março de 2017, a 1ª Turma do STJ, responsável por julgar as questões de Direito Público, julgou em um caso concreto que as mencionadas TUST e TUSD devem compor a base de cálculo do ICMS sobre operações com energia elétrica, causando verdadeiro espanto nos contribuintes, que estavam guarnecidos pelo entendimento ora sedimentado. O julgamento teve o resultado apertado de 3×2 contra os contribuintes. (REsp 1.163.020)

Já no mês seguinte, portanto em abril do mesmo ano, a 2ª Turma da Corte, por unanimidade, manteve-se fiel a jurisprudência majoritária e excluiu a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS-Energia. (REsp 1.649.658)

Ocorreu que um erro material grave no julgamento fez o mesmo ser anulado. Em vez de constar o nome do Estado do Mato Grosso do Sul, constou o nome do Estado do Mato Grosso. Assim, o STJ anulou o julgamento e determinou nova inclusão em pauta para julgamento.

Dessa forma, veremos a 2ª Turma do STJ enfrentando novamente a matéria, trazendo ainda mais indefinição no tocante ao entendimento da Corte sobre a matéria.

Outrossim, se observarmos e somarmos os votos de ambas as Turmas, temos a maioria de 7×3 na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça à favor dos contribuintes. Contudo, trata-se apenas de estimativa, ou seja, a questão ainda precisa ser efetivamente analisada pela Primeira Seção, até por conta da possibilidade de alteração na posição de alguns ministros.

Vale lembrar, nesse sentido, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que o tema não se trata de questão constitucional, devendo ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por conta disso, é extremamente necessário que a questão seja o mais breve possível novamente pacificada pelo STJ e que a Corte não ceda às argumentações de cunho político, devendo-se ater ao princípio da legalidade para trazer de volta a tão esperada segurança jurídica dos contribuintes.

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Guilherme Chambarelli

Guilherme Chambarelli é advogado tributarista e aduaneiro no Lins, Homem de Carvalho & Pizzolante Advogados Associados (LHCP Advogados). Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduado (LL.M) em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduado em Direito Aduaneiro pela Universidade Cândido Mendes. Curso Avançado de Jurisprudência Tributária (Curso PJT) pela Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Extensão em Planejamento Tributário pelo Ibmec. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

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