Litígio na esfera judicial e os efeitos para fins de lançamento fiscal

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Na coluna desta semana iremos comentar brevemente sobre os efeitos da discussão judicial da legalidade/constitucionalidade de tributo por parte dos contribuintes e os efeitos deste ajuizamento para o lançamento fiscal.

Vamos adotar como parâmetro exemplificativo da nossa coluna o recente acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Acórdão nº.  2201­003.782  – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária).

Feita as observações iniciais, ressaltamos que o lançamento fiscal, a teor do disposto no art. 142 do CTN, é atividade privativa da autoridade administrativa competente (no âmbito federal o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil) e tal obrigação  “é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (Art. 142, PÙ, CTN).

Como é cediço, em inúmeras situações práticas o contribuinte sabe de antemão que a Autoridade Fiscal está obrigada a efetuar a cobrança de determinado tributo que ele considera como ilegal/inconstitucional ou eventualmente com uma alíquota que entenda não ser a correta.

Nesse cenário, e tal premissa é bastante conhecida, a autoridade administrativa não possui qualquer tipo de discricionariedade para efetuar ou não a cobrança do tributo sendo obrigada, portanto, a efetuar o lançamento fiscal (ainda que o valor devido esteja sendo discutido na esfera judicial).

Questão ainda mais relevante é saber qual é o procedimento a ser adotado caso  na esfera judicial o contribuinte consiga a suspensão da exigibilidade do (suposto) crédito tributário existente em favor do Fisco, na forma do art. 151, II c/c art. 151, V do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

 

II – o depósito do seu montante integral;

(…)

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  

Diante de tal fato é possível o questionamento: ainda que o débito esteja com a exigibilidade suspensa é possível efetuar o lançamento do crédito tributário em favor do Fisco?  Em caso positivo, o contribuinte poderia se valer do processo administrativo fiscal para apresentar os seus argumentos sobre a ilegalidade do tributo ou da alíquota aplicada (tendo em vista que a esfera judicial no Brasil prevalece sobre a discussão no âmbito administrativa)?

Antes de responder estes questionamentos confira-se o que dispõe a Súmula nº 01 do CARF:

Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.  

Com base no que foi acima exposto fica claro que no entender do Fisco que a discussão judicial do crédito tributário importa necessariamente na renúncia do exercício de direito na instância administrativa em razão da prevalência da instância judicial.

De igual modo, é importante ressaltar, que nesta súmula ficou implícito que o Fisco reconhece que existem casos em que o contribuinte acaba por inaugurar o litígio na esfera judicial antes mesmo do lançamento fiscal (dando a entender implicitamente que tal fato não impede que seja efetuado o lançamento).

O lançamento do crédito tributário após o ajuizamento de ação judicial é necessário, pois, o art. 174 do CTN não prevê a hipótese onde o ajuizamento de ação pelo contribuinte (para questionar a legalidade ou constitucionalidade de determinado tributo) como causa suspensiva do prazo decadencial (ou prescricional se adotarmos o termo utilizado na redação do art. 174 do CTN).

Em síntese: se o Fisco não efetuar o lançamento dentro do prazo decadencial de 5 anos (previsto no art. 174 do CTN) se esvairá o direito de cobrança sem que tem se materializado a cobrança do crédito tributário em favor do ente público.

Para evitar justamente estas situações é que foi adotado o denominado “lançamento para prevenir decadência” que, na esfera federal, possui previsão legal no art. 63 da Lei nº 9.430/96:

Art. 63.  Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.                         (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.                     

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.                      (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)

Ainda sobre este tema é importante ressaltar que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos casos em que o contribuinte efetua o depósito judicial para obter a suspensão da exigibilidade de tributos sujeitos à homologação seria desnecessário o lançamento do tributo por parte da autoridade administrativa. Nesse sentido confira-se precedente do STJ:

(…)é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte, ao realizar o depósito judicial com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste;como resultado, torna-se desnecessário o ato formal de lançamento pela autoridade administrativa no que se refere aos valores depositados (REsp 1637092/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016).

Em que pese todos essas considerações em recente julgamento efetuado pelo CARF (Acórdão nº.  2201­003.782  – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) concluiu-se o seguinte:

LANÇAMENTO. PROCESSO JUDICIAL. DEPÓSITO EM MONTANTE INTEGRAL.
É regular o lançamento que objetiva prevenir a decadência de débito discutido judicialmente, mesmo que suspenso em razão de depósito no montante integral. Neste caso, as matérias estranhas aos temas submetidos ao crivo do judiciário podem e devem ter sua discussão administrativa regular, com a ressalva de que a exigência do débito lançado está limitada à decisão judicial definitiva.
LEI TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE.
Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
FATOR DE RISCO ACIDENTÁRIO – FAP
A contestação do Fator de Risco Acidentário atribuído a empresas deve ser objeto de demanda específica junto ao órgão competente do Ministério da Previdência Social.

Mais adiante no voto ainda ressalta a desnecessidade de sobrestamento do processo administrativo (em decorrência do ajuizamento prévio da ação judicial):

Não obstante, há um  rito administrativo que não se mostra prejudicado pela  situação  atual  do  processo  judicial,  tampouco  há  amparo  legal  para  que  o  procedimento  administrativo  seja  suspenso.  Muito  embora,  em  particular  nos  casos  de  repercussão  geral  reconhecida  pelo STF e  pelo STJ em matéria constitucional,  no âmbito  do julgamento em  2ª  Instância, havia possibilidade de tal sobrestamento (art. 62­A do Regimento Interno do CARF,  aprovado  pela  Portaria MF  nº  256/2009. Contudo,  o  novo Regimento  Interno  do CARF  não  mais prevê tal possibilidade.

No caso concreto, a conclusão do julgamento efetuado pelo CARF é que regular o lançamento efetuado para prevenir a decadência (mesmo em caso de depósito judicial do montante do tributo discutido) ainda que esteja afastada os atos de cobrança até a conclusão efetiva do processo judicial.

Entendemos que o entendimento adotado pelo CARF, apesar  de aparentemente contraditória com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é absolutamente correto uma vez que afasta qualquer tipo de dúvida acerca da legalidade da cobrança do tributo e de igual modo permite que o contribuinte apresente perante à Administração as suas considerações (que não serão analisadas no mérito em razão da renúncia da discussão na esfera administrativa).

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Abner Vellasco

Bacharel em direito pela PUC-RJ. Advogado militante nas áreas de direito fiscal e aduaneiro. Pós-graduando no curso de LLM em direito tributário na Fundação Getúlio Vargas RJ (FGV-RJ). Especialista em direito aduaneiro formado pela instituição AVM (“A Vez do Mestre”) vinculada à Universidade Cândido Mendes (UCAM). Advogado associado do Escritório Teixeira Duarte Advogados. Membro associado da ABDF (“Associação Brasileira de Direito Financeiro”). Membro associado da IAB (“Instituto dos Advogados Brasileiro”), com atuação na comissão de Direito Financeiro e tributário

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