Litígio na esfera judicial e os efeitos para fins de lançamento fiscal

Na coluna desta semana iremos comentar brevemente sobre os efeitos da discussão judicial da legalidade/constitucionalidade de tributo por parte dos contribuintes e os efeitos deste ajuizamento para o lançamento fiscal.

Vamos adotar como parâmetro exemplificativo da nossa coluna o recente acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Acórdão nº.  2201­003.782  – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária).

Feita as observações iniciais, ressaltamos que o lançamento fiscal, a teor do disposto no art. 142 do CTN, é atividade privativa da autoridade administrativa competente (no âmbito federal o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil) e tal obrigação  “é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (Art. 142, PÙ, CTN).

Como é cediço, em inúmeras situações práticas o contribuinte sabe de antemão que a Autoridade Fiscal está obrigada a efetuar a cobrança de determinado tributo que ele considera como ilegal/inconstitucional ou eventualmente com uma alíquota que entenda não ser a correta.

Nesse cenário, e tal premissa é bastante conhecida, a autoridade administrativa não possui qualquer tipo de discricionariedade para efetuar ou não a cobrança do tributo sendo obrigada, portanto, a efetuar o lançamento fiscal (ainda que o valor devido esteja sendo discutido na esfera judicial).

Questão ainda mais relevante é saber qual é o procedimento a ser adotado caso  na esfera judicial o contribuinte consiga a suspensão da exigibilidade do (suposto) crédito tributário existente em favor do Fisco, na forma do art. 151, II c/c art. 151, V do CTN:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

 

II – o depósito do seu montante integral;

(…)

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)  

Diante de tal fato é possível o questionamento: ainda que o débito esteja com a exigibilidade suspensa é possível efetuar o lançamento do crédito tributário em favor do Fisco?  Em caso positivo, o contribuinte poderia se valer do processo administrativo fiscal para apresentar os seus argumentos sobre a ilegalidade do tributo ou da alíquota aplicada (tendo em vista que a esfera judicial no Brasil prevalece sobre a discussão no âmbito administrativa)?

Antes de responder estes questionamentos confira-se o que dispõe a Súmula nº 01 do CARF:

Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.  

Com base no que foi acima exposto fica claro que no entender do Fisco que a discussão judicial do crédito tributário importa necessariamente na renúncia do exercício de direito na instância administrativa em razão da prevalência da instância judicial.

De igual modo, é importante ressaltar, que nesta súmula ficou implícito que o Fisco reconhece que existem casos em que o contribuinte acaba por inaugurar o litígio na esfera judicial antes mesmo do lançamento fiscal (dando a entender implicitamente que tal fato não impede que seja efetuado o lançamento).

O lançamento do crédito tributário após o ajuizamento de ação judicial é necessário, pois, o art. 174 do CTN não prevê a hipótese onde o ajuizamento de ação pelo contribuinte (para questionar a legalidade ou constitucionalidade de determinado tributo) como causa suspensiva do prazo decadencial (ou prescricional se adotarmos o termo utilizado na redação do art. 174 do CTN).

Em síntese: se o Fisco não efetuar o lançamento dentro do prazo decadencial de 5 anos (previsto no art. 174 do CTN) se esvairá o direito de cobrança sem que tem se materializado a cobrança do crédito tributário em favor do ente público.

Para evitar justamente estas situações é que foi adotado o denominado “lançamento para prevenir decadência” que, na esfera federal, possui previsão legal no art. 63 da Lei nº 9.430/96:

Art. 63.  Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício.                         (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

§ 1º O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo.                     

§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.                      (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)

Ainda sobre este tema é importante ressaltar que a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que nos casos em que o contribuinte efetua o depósito judicial para obter a suspensão da exigibilidade de tributos sujeitos à homologação seria desnecessário o lançamento do tributo por parte da autoridade administrativa. Nesse sentido confira-se precedente do STJ:

(…)é pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o contribuinte, ao realizar o depósito judicial com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário, promove a constituição deste;como resultado, torna-se desnecessário o ato formal de lançamento pela autoridade administrativa no que se refere aos valores depositados (REsp 1637092/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 19/12/2016).

Em que pese todos essas considerações em recente julgamento efetuado pelo CARF (Acórdão nº.  2201­003.782  – 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária) concluiu-se o seguinte:

LANÇAMENTO. PROCESSO JUDICIAL. DEPÓSITO EM MONTANTE INTEGRAL.
É regular o lançamento que objetiva prevenir a decadência de débito discutido judicialmente, mesmo que suspenso em razão de depósito no montante integral. Neste caso, as matérias estranhas aos temas submetidos ao crivo do judiciário podem e devem ter sua discussão administrativa regular, com a ressalva de que a exigência do débito lançado está limitada à decisão judicial definitiva.
LEI TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE.
Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
FATOR DE RISCO ACIDENTÁRIO – FAP
A contestação do Fator de Risco Acidentário atribuído a empresas deve ser objeto de demanda específica junto ao órgão competente do Ministério da Previdência Social.

Mais adiante no voto ainda ressalta a desnecessidade de sobrestamento do processo administrativo (em decorrência do ajuizamento prévio da ação judicial):

Não obstante, há um  rito administrativo que não se mostra prejudicado pela  situação  atual  do  processo  judicial,  tampouco  há  amparo  legal  para  que  o  procedimento  administrativo  seja  suspenso.  Muito  embora,  em  particular  nos  casos  de  repercussão  geral  reconhecida  pelo STF e  pelo STJ em matéria constitucional,  no âmbito  do julgamento em  2ª  Instância, havia possibilidade de tal sobrestamento (art. 62­A do Regimento Interno do CARF,  aprovado  pela  Portaria MF  nº  256/2009. Contudo,  o  novo Regimento  Interno  do CARF  não  mais prevê tal possibilidade.

No caso concreto, a conclusão do julgamento efetuado pelo CARF é que regular o lançamento efetuado para prevenir a decadência (mesmo em caso de depósito judicial do montante do tributo discutido) ainda que esteja afastada os atos de cobrança até a conclusão efetiva do processo judicial.

Entendemos que o entendimento adotado pelo CARF, apesar  de aparentemente contraditória com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é absolutamente correto uma vez que afasta qualquer tipo de dúvida acerca da legalidade da cobrança do tributo e de igual modo permite que o contribuinte apresente perante à Administração as suas considerações (que não serão analisadas no mérito em razão da renúncia da discussão na esfera administrativa).

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