A necessidade de garantia ao juízo para oposição de embargos à execução fiscal

2

1. INTRODUÇÃO.

O presente trabalho aborda o tema da obrigatoriedade da garantia do juízo como condição específica para a oposição dos embargos à execução fiscal, em face do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do enunciado vinculante 28 de súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Destaque-se que, para tanto, desenvolveu-se um estudo voltado à pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

Na segunda seção será desenvolvido o significado de princípios, no sentido jurídico, registrando-se, ainda, a análise que será feita no que toca ao conceito do princípio da inafastabilidade da jurisdição.

Já na terceira seção far-se-á uma análise do enunciado vinculante 28 de súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente no que concerne aos principais pontos de seu processo de aprovação e sua redação final, além do entendimento prevalecente na jurisprudência, inclusive na Suprema Corte, sobre a sua aplicação ou não aos embargos à execução fiscal.

Inaugurando a quarta seção, desenvolver-se-ão os principais pontos referentes aos embargos à execução fiscal, tais como sua natureza jurídica, as matérias que podem ser suscitadas em seu bojo, bem como a exceção de pré-executividade, o prazo para a oposição e a necessidade da garantia do juízo.

Finalmente, na quinta e última seção será analisada a invalidade da garantia do juízo para a oposição dos embargos à execução fiscal, de modo que restará saber se a obrigatoriedade de garantir antecipadamente a satisfação da execução fiscal constitui óbice à inafastabilidade da jurisdição e se seria possível aplicar o enunciado vinculante 28 para repelir mencionado requisito.

2. DESENVOLVIMENTO.

2.1 O SIGNIFICADO DE PRINCÍPIO NO SENTIDO JURÍDICO.

De início, registre-se que a palavra princípio apresenta vários significados, o que enseja diversas formas de interpretação.

Princípio – a própria linguagem coloquial está a dizer – é o primeiro momento da existência de algo, ou, ainda, o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão. ”[1]

Ingressando no mundo jurídico, destacamos a definição dada por Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio […] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”.[2]

Note-se, então, que “[…] princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. ”[3]

Consoante os ensinamentos do renomado e ilustre jurista José Antônio da Silva: “Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleos de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.[4]

Nesse passo, pode-se afirmar que os princípios jurídicos traduzem, de forma geral, a ideia de enunciados fundamentais, os quais são formados no subjetivo das pessoas e dos grupos sociais, a partir de certa realidade, sendo que, depois de formados, orientam à compreensão, reprodução ou recriação dessa realidade.[5]

Hugo de Brito Machado Segundo leciona que:

Nesse contexto, assumem importância os princípios, espécie de norma jurídica que não prevê hipóteses nem prescreve determinadas condutas, mas sim consagra determinados valores, fins ou objetivos, a serem seguidos, na medida do que for jurídica e factualmente possível, na elaboração e na aplicação de outros princípios, e especialmente das regras jurídicas.”[6]

É válido destacar que quanto às categorias a doutrina apresenta uma classificação para os princípios, sendo os princípios de Direito monovalentes, uma vez que encontram validade, tão somente, na ciência jurídica; princípios plurivalentes são aqueles aplicáveis a vários campos de conhecimento e princípios onivalentes os quais são válidos em todas as áreas do conhecimento. [7; 8]

Necessário registrar a importância ímpar dos princípios na ciência do direito, porquanto são eles que orientam, inspiram e delimitam o Poder Legiferante no curso do processo de elaboração das normas, de modo que deles não podem os legisladores se afastar, sob o risco de ofenderem e criarem instabilidade no ordenamento jurídico.

Para nós, então, princípio, no sentido jurídico, pode ser entendido como uma norma que fundamenta, norteia ou alicerça a formação de uma determinada ordem jurídica, ligado a valores fundantes de uma sociedade, os quais denotam o que foi eleito por ela como sendo um comportamento justo.

2.2 PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO.

Reza o artigo 5.º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988 que: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; ”

Da leitura do sobredito dispositivo constitucional, extrai-se que o legislador, ao elaborar normas, não pode criar disposições legais que impeçam ou cerceiem o acesso dos jurisdicionados à justiça.

Em outras palavras, quer isso dizer que a Constituição assegura ao titular de uma pretensão a faculdade de exercitá-la em Juízo por meio da ação própria, buscando a tutela jurisdicional para o seu direito. ” [8]

Trata-se, pois, do princípio da inafastabilidade da jurisdição que determina ao poder judiciário tutelar toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito que for levado a sua apreciação, seja ele individual, seja ele coletivo, “o que levou PONTES DE MIRANDA a batizar o princípio em referência de princípio de ubiquidade da Justiça. ”[9]

Aí estão, respectivamente, as funções fundamentadora e interpretativa exercidas pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição. Sim; a uma porque serve de norte ao Poder Legislativo, na medida em que o impede de editar normas legais restritivas de acesso aos órgãos do Poder Judiciário; a duas, pois impõe ao próprio Judiciário o dever de interpretar a legislação sob a luz de mencionado princípio, afastando a incidência de disposição legal que ofenda o acesso à justiça.

Gize-se, contudo, que no significado do “citado artigo está contida disposição bem mais ampla” [10] , já que dele se denota que o Judiciário conserva em seu poder o monopólio da jurisdição, isto é, a função de aplicar a lei ao caso concreto, com a finalidade de restabelecer a paz social, está centralizada nas mãos dos órgãos do Poder Judiciário.

Com efeito, a existência de plausibilidade da ameaça ao direito, obriga o Poder Judiciário a efetivar o pedido de prestação jurisdicional perquirido pela parte de forma regular, porque a indeclinabilidade da prestação jurisdicional é princípio básico que rege a jurisdição, considerando que a toda violação de um direito corresponde uma ação.[11]

Não se pode perder de mira que, consoante os ensinamentos de Paulo Roberto de Gouvêa Medina:

A forma como a Constituição consagra o princípio em análise faz do dispositivo pertinente o fulcro da concepção entre nós adotada para a jurisdição e o núcleo de onde deriva o direito de ação. ” “[…] é no referido preceito que se plasma o direito de ação como um direito de ordem constitucional, cujo exercício será apenas disciplinado pelas leis processuais, mas jamais afastado ou obstado a qualquer pretexto. ”[12]

Frise-se que o direito de ação é um direito fundamental e abstrato, é direito subjetivo a uma sentença de mérito de procedência ou não, contanto que preenchidas as condições da ação para seu legítimo exercício.[13]

Desta forma, pode-se afirmar que o amplo e irrestrito acesso à justiça configura uma limitação ao poder do Estado e que, de acordo com o mestre José Afonso da Silva, “constitui […] a principal garantia dos direitos subjetivos. ” [14]

Oportuno consignar que existem órgãos administrativos com função julgadora, como ocorre com os Tribunais de Contas, Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, Justiça Desportiva e até mesmo com a arbitragem, instituída pela Lei n.º 9.307/96, embora o domínio da jurisdição se concentre no Judiciário.

Todavia, urge ressaltar que as decisões desses órgãos sempre poderão ser revistas pelo Poder Judiciário, “notadamente no tocante a matéria de legalidade e no que importem lesão ou ameaça a direitos individuais” [15], ressalvando a hipótese de decisão em processo administrativo favorável ao administrado, uma vez que, neste caso, a própria administração “litigante reconhece o seu equívoco e põe termo à disputa” [16], não se tratando de exceção à inafastabilidade da jurisdição.

Quanto à arbitragem, impende destacar que eventual descumprimento da sentença arbitral poderá ser efetivada através da atuação do Poder Judiciário, “que prestará a chamada tutela jurisdicional executiva. ”[17]

Ultimando este tópico, destaque-se que o egrégio Supremo Tribunal Federal do Brasil, com esteio no princípio da inafastabilidade da jurisdição, declarou inconstitucional “[…] toda a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário” [18], tema este que será desenvolvido a seguir.

3. ENUNCIADO VINCULANTE 28.

Inicialmente, cabe elucidar que a edição do enunciado vinculante 28, em 03 de Fevereiro de 2010, esteou-se na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.074-3, julgada pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, que declarou inconstitucional, por unanimidade de votos, o artigo 19 da Lei n.º 8.870/9419, como se depreende da ementa a seguir:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 19, CAPUT, DA LEI FEDERAL N. 8.870/94. DISCUSSÃO JUDICIAL DE DÉBITO PARA COM O INSS. DEPÓSITO PRÉVIO DO VALOR MONETARIAMENTE CORRIGIDO E ACRESCIDO DE MULTA E JUROS. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 5º, INCISOS XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 19 da Lei n. 8.870/94 impõe condição à propositura das ações cujo objeto seja a discussão de créditos tributários. Consubstancia barreira ao acesso ao Poder Judiciário. 2. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. ”[19]

Registre-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.074-3 foi ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) que fundamentou sua pretensão, aceita pela Suprema Corte, no sentido de que a exigência de depósito prévio para a discussão judicial dos débitos para com o INSS, referentes a contribuições sociais (espécie tributária), como determinado pelo malfadado artigo 19 da Lei n.º 8.870/94, ofendia o inciso XXXV (inafastabilidade da jurisdição), do artigo 5.º da Carta Magna de 1988.

Assim, prima facie, a decisão proferida nos autos daquele processo produziria efeitos, tão somente, na exigência de garantia do juízo, ou melhor, de depósito prévio como requisito de admissibilidade das ações judiciais que visassem discutir débitos tributários com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Sucede, porém, que os ministros do Supremo Tribunal Federal, no debate de aprovação do enunciado vinculante 28, sublinhe-se, oriundo de proposta do enunciado vinculante 37 feita pelo douto ex-ministro Joaquim Barbosa, concluíram que a exigência de garantia da execução não deveria se restringir ao preceito do artigo 19 da Lei nº 8.870/94. Isso porque, “[…] depois, eles [Poder Legislativo] poderiam fazer outras leis”, [20] como bem observado pela eminente ministra Carmen Lúcia.

O fundamento para alargar o campo de incidência do enunciado vinculante 28 teve por base o entendimento de que a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade para ação judicial constitui óbice ao acesso à justiça, o que caracteriza clara violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição, direito fundamental assegurado no artigo 5.º, XXXV da CRFB/88, segundo o qual “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, tal como averbado pelo ministro Ricardo Lewandowski: “[…] nossa decisão [ADI 1.074-3] foi exatamente esse, evitar que se coloque obstáculos ao acesso à justiça.”[21]

Firmou-se, também, o entendimento de que seria desnecessário exigir o depósito prévio de qualquer quantia como condição para o ajuizamento de ação que tenha por escopo discutir a exigência de crédito tributário.

Outras não foram as palavras da ministra Ellen Gracie ao afirmar que “[…] estamos impedindo […] a exigência de qualquer centavo de depósito. ”[22]

Cumpre destacar que o ex-ministro Joaquim Barbosa fez referência para a questão de que a aprovação do enunciado vinculante 28 repercutiria na Lei n.º 6.830/80 (LEF), in verbis:

[…] É bom termos presente que isso terá incidência sobre a Lei de Execução Fiscal. Ela tem um dispositivo que estabelece a exigência de depósito, o valor do débito. ”[23]

Ao que tudo indica, o ex-ministro referiu-se ao artigo 38, caput da LEF, o qual, também, condiciona a propositura de ação anulatória do crédito fiscal ao depósito prévio do valor discutido.

Faz-se tal afirmação, haja vista que o dispositivo declarado inconstitucional guarda similitude com o disposto no artigo 38, caput da LEF, o qual já ensejara esforços interpretativos por parte da jurisprudência pátria que redundou na edição do enunciado 247 de súmula de jurisprudência do extinto Tribunal Superior de Recursos: “Não constitui pressuposto da ação anulatória do débito fiscal o depósito de que cuida o art. 38 da Lei 6.830/80.”

A redação final do enunciado vinculante 28 aprovada pela Suprema Corte foi a seguinte, in verbis:

É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.”

Digna de destaque é a decisão proferida pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental nos autos da Reclamação Constitucional n.º 20.617. Mencionado recurso foi interposto em virtude de decisão monocrática do relator da matéria, ministro Luís Roberto Barroso, que negou seguimento à Reclamação apresentada por James Douglas Tompkins, contra despacho do ilustre Juízo da 07ª Vara Federal da Subseção Judiciária do Rio de Janeiro-RJ, o qual condicionou o recebimento dos embargos à execução fiscal apresentado nos autos da execução fiscal n.º 0018929-24.2014.4.02.5101 à prévia garantia do juízo.

Ao decidir a matéria, a Primeira Turma da Suprema Corte negou, por unanimidade, provimento ao recurso interposto, sob o fundamento de que o enunciado vinculante 28 de súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não se aplica a necessidade de garantir previamente a satisfação da execução fiscal como condição específica para a oposição dos embargos à execução fiscal.

Dada a relevância da decisão, transcrevem-se trechos do acordão, in verbis:

[…] Assim, ao contrário do que sustenta a inicial, a decisão reclamada não está propriamente a exigir depósito, e sim garantia da execução, gênero do qual o depósito é apenas uma espécie, como se vê do art. 9.º da Lei nº 6.830/1980 e do art. 655 do CPC. Eventual rejeição de bens ofertados, por iliquidez, não pode ser equiparada à exigência de depósito prévio, e pode ser objeto de questionamento na sede própria, valendo observar que reclamação não é sucedâneo recursal.”

[…] Nessas circunstâncias, mostra-se inviável a invocação da Súmula Vinculante 28 para afastar a exigência de garantia do juízo nos embargos à execução fiscal. Observe-se que adotar interpretação em sentido diverso implicaria o reconhecimento, em sede de reclamação constitucional, da não recepção do art. 16, § 1.º, da Lei nº 6.830/1980, entendimento nunca afirmado pelo Plenário desta Corte.”

Nessa linha, é válido mencionar que os nossos Tribunais, também, veem reiteradamente afastando os embargos à execução fiscal da incidência do enunciado vinculante 28. [24]

4. OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

Cuidam-se os embargos à execução fiscal de um instrumento legal que tem o executado para exercer seu direito de acesso à justiça (exteriorização do princípio da inafastabilidade da jurisdição), a fim de opor-se à execução fiscal promovida pelo Fisco, ocasião em que poderá praticar os atos necessários à sua defesa, incluindo a produção de provas, de igual modo refutar todas as alegações feitas pelo exequente (exteriorização do princípio da ampla defesa e do contraditório).

De acordo com os ensinamentos de Manoel Antônio Teixeira Filho, os embargos à execução podem ser conceituados “como a ação do devedor, ajuizada em face do credor, no prazo e forma legais, com o objetivo de extinguir, no todo ou em parte, a execução, desconstituindo, ou não, o título em que esta se funda. ”[25]

Malgrado ser “meio de defesa, já não mais se atribui aos embargos à execução a natureza [jurídica] de contestação” [26], de modo que devem preencher os requisitos comuns a todas as ações, tais como, os pressupostos processuais, acrescidos das condições específicas da Lei de Execução Fiscal.

Logo, “os embargos ora tratados têm a natureza jurídica de ação incidental à execução proposta” [27], fazendo surgir um processo de conhecimento incidental, no qual será possível a discussão de mérito, o que se revela impossível dentro de um processo de execução que se destina única e exclusivamente a satisfazer um direito já reconhecido em extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa).

Tanto isso é verdade que, segundo o artigo 17, caput da Lei n.º 6.830/1980,30 uma vez recebidos os embargos pelo magistrado, a Fazenda Pública deverá ser intimada para que, desejando, exerça seu direito à ampla defesa e ao contraditório, por meio da apresentação de impugnação (resposta ou contestação) aos embargos à execução fiscal, opostos pelo executado, agora denominado de embargante na ação de embargos, sendo possível, ademais, a realização de audiência de instrução.

4.1 MATÉRIA DE DEFESA E A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

O embargante poderá suscitar toda e qualquer matéria útil à sua defesa, requerer a produção de provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até 03 (três), ou, a critério do magistrado, até o dobro desse limite.

Tal preceito decorre da natureza jurídica dos embargos à execução fiscal, uma vez que a sua oposição nos autos do processo de execução fiscal instaura uma ação incidental de conhecimento, um verdadeiro contra-ataque do executado em face da Fazenda Pública, na qual o mérito poderá ser amplamente discutido.

Note-se, contudo, que a teor do §3.º, do artigo 16 da Lei n.º 6.830/8032, não se admitirá a reconvenção, tampouco a compensação, esclarecendo que as defesas processuais ou preliminares de mérito deverão ser arguidas na peça de embargos à execução fiscal, salvo se se tratar de defesa processual concernente à suspeição, impedimento ou incompetência do Juízo, as quais far-se-ão em apartado, o que até certo ponto se justifica, porquanto tais defesas não se dirigem ao embargado, mas, sim, aos demais sujeitos imparciais do processo.

Cumpre informar que quando a matéria de defesa se circunscrever àquelas de ordem pública, conhecíveis de ofício pelo juiz (artigo 337, §5.º do CPC), tais como as condições da ação ou pressupostos processuais, o executado poderá se valer da exceção de pré-executividade – construção doutrinária – como meio de defesa à execução fiscal, que é admitida “[…] antes de garantido o Juízo. ”[28]

Mário Luís Rocha Lopes entende que, além das matérias de ordem pública e de vícios formais na certidão de dívida ativa, podem ser suscitadas por meio da exceção de pré-executividade “a prescrição, decadência, imunidade, isenção, não-incidência, anistia, remissão, pagamento ou qualquer outra matéria que infirme a relação jurídica que enseja a cobrança. ”[29]

Não por outro motivo o colendo Superior Tribunal de Justiça editou o enunciado 393: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Não seria razoável impor-se ao devedor o ônus demasiado de ver seus bens submetidos à constrição judicial, como forma de ver apreciada sua alegação de nulidade, sendo esta de molde a inviabilizar o processo executivo. ”[30]

Desta forma, a exceção de pré-executividade constitui-se na possibilidade de o executado opor resistência ao processo de execução sem a necessidade de garantia do juízo, sempre que se fizer presente uma matéria de ordem pública ou quando a matéria ventilada desnecessite de dilação probatória, pois caracteriza clara violação aos princípios da ampla de defesa e do contraditório “a constituição de garantia do juízo, como condição para a oposição de embargos para sua sustentação, embargos esses que, fatalmente, seriam julgados procedentes”, frente a alegação de sobreditas matérias.

4.2 NECESSIDADE DE GARANTIA DO JUÍZO E O PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

Ajuizada a execução fiscal pela Fazenda Pública, o executado será citado para que, dentro de 05 (cinco) dias, realize o pagamento do crédito tributário consubstanciado na certidão de dívida ativa ou dê garantia de que a quantia será adimplida. Este é o comando do artigo 8.º, caput da Lei n.º 6.830/1980.

Impende destacar que as formas de garantir a execução fiscal estão no bojo do artigo 9.º incisos I a IV da Lei n.º 6.830/1980, vejamos:

 “Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

I – efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária;

II – oferecer fiança bancária ou seguro garantia; (Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014)

III – nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou

IV – indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública.”

Não tendo o executado efetuado o pagamento do crédito tributário, tampouco ofertado voluntariamente garantia de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia ou, então, indicado bens à penhora no prazo de 05 (cinco) dias, após a citação, o “oficial de justiça, munido de segunda via do mandado de citação, procederá de imediato à penhora de bens e a sua avaliação […]”[31] , a qual “deve incidir sobre bens corpóreos ou incorpóreos […] integrantes do patrimônio do devedor, ou de seu sucessor por responsabilidade”[32], excetuando-se os bens sobre os quais recaem o manto da impenhorabilidade.

Todavia, a penhora deve obedecer preferencialmente à ordem de bens indicada no artigo 11, incisos I a VI da Lei n.º 6.830/80, qual seja: “[…] I- dinheiro; II- título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III- pedras e metais preciosos; IV- imóveis; V- navios e aeronaves; VI-veículos;”

“[…] se o arresto for realizado com inobservância da referida gradação [art. 11 LEF], não afastará a possibilidade de o devedor, devidamente citado, indicar outros bens à penhora, de acordo com a ordem prevista no dispositivo em exame.”[33]

Assim, a inobservância do preceito insculpido no artigo 11 da LEF deve ser tratado como “algo excepcional, somente aceitável quando as peculiaridades do caso concreto e o interesse das partes o recomendem” [34]

Interessante, ainda, é o caso em que o bem penhorado não satisfaz integralmente o crédito tributário exequendo. Neste caso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “Se há penhora, viabilizam-se os embargos, decorrentes da garantia parcial efetivada com a penhora.”[35]

Ressalte-se que o contribuinte executado, apenas, estará apto a apresentar os embargos à execução fiscal, depois de ter devidamente garantido a satisfação da execução fiscal, a teor do §1.º, do artigo 16 da Lei n.º 6.830/80, in verbis: “[…] Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.”

Garantido o juízo, contudo, preleciona o artigo 16, incisos I a III da Lei n.º 6.830/80 que os embargos à execução fiscal devem ser opostos dentro de 30 (trinta) dias, cuja contagem do prazo inicia-se i) com o depósito; ii) com a juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia e iii) com a intimação da penhora.

Já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça que “Feito o depósito em garantia pelo devedor, deve ser ele formalizado, reduzindo-se a termo. O prazo para oposição de embargos inicia-se, pois, a partir da intimação do depósito. ” [36]

Assinale-se que este é o entendimento predominante, tanto em sede jurisprudencial, quanto doutrinária que é realçada “pela análise sistemática da LEF, que, quando exigiu a juntada aos autos da prova da garantia, para a caracterização do termo a quo do prazo dos embargos, fê-lo expressamente, no caso da fiança bancária […]” [37]

Em se tratando de garantia por fiança bancária ou seguro garantia, não há maiores problemas, porque a fluência do prazo se dá a partir da data da juntada aos autos da carta de fiança ou do seguro bancário.

Quando a garantia do juízo for realizada por meio de penhora, a data de início da contagem do prazo para a oposição dos embargos à execução fiscal será a da intimação da penhora.

Segundo o artigo 12, caput da Lei n.º 6.830/80, “Na execução fiscal, far-se-á a intimação da penhora ao executado, mediante publicação, no órgão oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora.”

Como se percebe, para que se efetive a intimação da penhora, é necessário que o auto ou termo de penhora lavrado pelo Oficial de Justiça seja publicado no Diário Oficial da Justiça, o que, com a devida vênia, é passível de críticas, haja vista que “o executado não lê o Diário da Justiça, que, por sua especialidade, destina-se aos advogados. Assim, seria desarrazoada a disposição em exame, por não atender ao princípio da ampla defesa”[38]

Cumpre elucidar, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça, adotando o entendimento delineado no enunciado 190 de súmula de jurisprudência do extinto Tribunal Federal de Recursos, pacificou a tese de que a intimação da penhora feita na pessoa do executado supre a publicação do termo ou auto de penhora lavrado pelo Oficial de Justiça [39], tal como exigido pelo artigo 12, caput da Lei n.º 6.830/80.

“A duplicidade de atos, nessa hipótese, além de inútil, viria na contramão da celeridade processual pretendida pelo elaborador da lei de rito específico examinada.”[40]

Lembre-se que os prazos processuais contam-se excluindo o dia de começo e incluindo o dia de vencimento, consoante regra prevista no artigo 224 do Código de Processo Civil, de forma que o início da contagem do prazo para a oposição dos embargos à execução fiscal ocorrerá no dia útil seguinte à data da intimação do depósito em dinheiro ou da penhora ou, então, da juntada aos autos da carta de fiança ou do seguro bancário ofertados como garantia da execução fiscal.

Atente-se para o fato de que o termo inicial da contagem do prazo para a oposição dos embargos à execução fiscal dependerá da espécie de garantia dada pelo executado, em face da técnica legislativa adotada.

Assim, o executado, depois de citado, poderá saldar o crédito tributário ou, desejando opor embargos à execução fiscal, garantir o juízo num prazo de 05 (cinco) dias. Somente após garantido o juízo é que o prazo de 30 (trinta) dias para os embargos serem opostos se iniciará.

Portanto, para que o executado tenha acesso ao judiciário, com a finalidade de discutir amplamente o crédito tributário exequendo, a LEF exige que seja feita, como requisito inarredável para a oposição dos embargos à execução fiscal, a prévia garantia do juízo, de modo que resta saber se sobredita imposição legal ofende o princípio da inafastabilidade da jurisdição, bem como se, a partir de uma interpretação extensiva, seria possível aplicar o enunciado vinculante 28 para afastar este requisito específico previsto na Lei de Execução Fiscal.

5. A INVALIDADE DA GARANTIA DO JUÍZO PARA A OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

Como vimos o Supremo Tribunal Federal, ao editar o enunciado vinculante 28, reconheceu como “[…] inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário.”

Da própria natureza jurídica de ação de conhecimento que possui os embargos à execução fiscal, cujo objetivo é questionar a cobrança judicial de crédito de natureza tributária ou não, se denota que o entendimento delineado no enunciado vinculante 28 se amolda perfeitamente à espécie para afastar a necessidade de garantir previamente a execução fiscal, em que pese ter sido considerado inconstitucional, somente, a obrigatoriedade de depósito prévio, o qual nada mais é do que uma das formas que o executado possui para garantir o juízo.

Cumpre mencionar que a própria jurisprudência (em recentes decisões), prestigiando o acesso à justiça, passou a relativizar a necessidade de garantir antecipadamente a satisfação da execução fiscal, contanto que o embargante comprove, ao opor os embargos à execução fiscal, sua condição de hipossuficiência. [41]

Com base no seu enunciado 196, sublinhe-se, perfeitamente aplicável aos embargos à execução fiscal [42], consoante o qual: “Ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, será nomeado curador especial, com legitimidade para apresentação de embargos”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu em sede de Recurso Especial que o curador especial está dispensado de oferecer garantia do juízo para opor os embargos à execução fiscal. [43]

No entanto, não estamos aqui tratando do contribuinte executado hipossuficiente, tampouco do revel, mas, sim, daquele que, não estando na condição de hipossuficiência, é devidamente citado nos autos do processo de execução fiscal e pretende resistir à pretensão da Fazenda Pública, constituindo advogado para tanto.

Também não se desconhece que, malgrado seja possível a utilização da exceção de pré-executividade, sem que haja a necessidade de garantir antecipadamente o juízo, a eleição desta via processual é extremamente estreita, na medida em que as matérias ali tratadas circunscrever-se-ão, necessariamente, àquelas de ordem pública ou que desnecessitem de dilação probatória.

O que se pretende demonstrar, portanto, é que deve ser dada uma interpretação extensiva ao enunciado vinculante 28, justamente para afastar a necessidade de garantia do juízo nos embargos à execução fiscal, sobretudo pelo fato de que a razão de sua aprovação foi exatamente a de ampliar os efeitos da decisão proferida nos autos da ADI n.º 1.074-3, que declarou inconstitucional a necessidade de depósito prévio para a propositura de ação que visasse discutir débito com o INSS, previsto no artigo 19 da Lei n.º 8.870/94.

Ao fim e ao cabo, da análise do processo de aprovação do enunciado vinculante 28, abordado na seção 3 (três) deste trabalho, extrai-se que a motivação da Suprema Corte, interpretando a legislação infraconstitucional a luz do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, foi afastar toda e qualquer exigência legal, e não apenas o depósito prévio, que, de alguma maneira, pudesse obstaculizar o acesso dos jurisdicionados à justiça.

Desta maneira, o termo “É inconstitucional a exigência de deposito prévio”, constante na redação do enunciado vinculante 28, deve ser lido e entendido como sendo inconstitucional a exigência de toda e qualquer forma de garantia do juízo como condição específica para o ajuizamento de ação que vise à discussão de crédito tributário.

6. CONCLUSÃO.

A Carta Magna de 1988 tratou o princípio da inafastabilidade da jurisdição como um direito fundamental dos jurisdicionados, frente ao Poder Estatal, o que torna imperioso reconhecer como inconstitucional ou não recepcionado pelo texto constitucional, qualquer disposição que com este princípio cotejar.

É exatamente o que sucede com a obrigatoriedade da prévia garantia do juízo, prevista no artigo 16, §1.º da Lei n.º 6.830/80, como condição específica para o conhecimento dos embargos à execução fiscal, tendo em conta que sobredita exigência, senão impede, restringe o acesso aos órgãos do Poder Judiciário ao contribuinte executado.

Ademais, não se pode suscitar dúvidas acerca da aplicabilidade do enunciado vinculante 28 à ação de embargos à execução fiscal, com a finalidade de repelir a obrigatoriedade da prévia garantia do juízo.

Assim, impõe-se uma urgente modificação legislativa, da mesma maneira que ocorreu no Novo Código de Processo Civil (artigo 914, caput), para se excluir a necessidade de garantia do juízo para que o contribuinte executado possa, livremente, se opor à execução fiscal.

Entretanto, enquanto isso não ocorre, necessário se faz uma atuação mais incisiva do Poder Judiciário, com a mudança de seu entendimento, no sentido de aplicar o enunciado vinculante 28 aos embargos à execução fiscal, previsto no artigo 16, §1.º da Lei n.º 6.830/80, ou, então, negar vigência a mencionado dispositivo por não recepção pelo texto constitucional, em homenagem ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.

7. BIBLIOGRAFIA.

1 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito, 2009 apud Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 2.299.

2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 747-748.

3 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 304.

4 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 96. 

5 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2016, p. 189.

6 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 13.

7 REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 304; NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 201.

8 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 43.

9 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa, 2004 apud MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967, tomo V, p. 100.

10 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 47.

11 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 84-85.

12 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 44-45.

13 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 91.

14 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 433.

15 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 45.

16 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 48.

17 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 48

18Enunciado Vinculante 28 de súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1278>, acesso em 19.10.2016.

19 BRASIL, STF, Min. Eros Grau, ADIN n. 1.074, disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=459624>, acesso em 19.10.2016.

20 BRASIL, STF, Tribunal Pleno, disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_28__PSV_37.pdf, acesso em 20.10.2016.

21 BRASIL, STF, Tribunal Pleno, disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_28__PSV_37.pdf>, acesso em 20.10.2016.

22 BRASIL, STF, Tribunal Pleno, disponível em <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_28__PSV_37.pdf>, acesso em 20.10.2016.

23 BRASIL, STF, Tribunal Pleno, disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_28__PSV_37.pdf, acesso em 20.10.2016. 25 

24 Neste sentido, BRASIL, TRF-3 – AC: 42583 SP 0042583-39.2012.4.03.6182, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, Data de Julgamento: 13/09/2013, QUARTA TURMA, disponível em <http://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24223149/apelacao-civel-ac-42583- sp-0042583-3920124036182-trf3>, acesso em 21.10.2016;

BRASIL, TRF-3 – AC: 00551953820144036182 SP 0055195-38.2014.4.03.6182, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, Data de Julgamento: 04/02/2016, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2016, disponível em <http://trf- 3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/317143822/apelacao-civel-ac-551953820144036182-sp-0055195- 3820144036182>, acesso em 21.10.2016;

BRASIL, TJ-RJ – AI: 00607391220158190000 RIO DE JANEIRO CORDEIRO VARA UNICA, Relator: CAETANO ERNESTO DA FONSECA COSTA, Data de Julgamento: 13/04/2016, SETIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2016, disponível em <http://tjrj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/333362750/agravo-de-instrumento-ai-607391220158190000-rio-dejaneiro-cordeiro-vara-unica/inteiro-teor-333362771>, acesso em 21.10.2016.

25 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Execução no processo do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTR, 2011, p. 320

26 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 102. 29.

27 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). 5. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 722.

28 MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro (administrativo e judicial). 5. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 711

29 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 109.

 30 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 108

31 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. 5. ed. rev., ampl. e atual. com a Reforma Processual e a Reforma Tributária – Dezembro/2006. São Paulo: RT, 2007, p. 695

32 CAIS, Cleide Previtalli, 2007 apud PAULSEN, Leandro. Direito tributário – Constituição, Código Tributário e lei de Execução Fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 694.

33 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 66.

34 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 66.

35 Neste sentido, BRASIL, STJ – EREsp: 80723 PR 2000/0088994-6, Relator: Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, Data de Julgamento: 10/04/2002, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 17/06/2002 p. 183
RDDT vol. 87 p. 160
RT vol. 805 p. 196, disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7767199/embargos-de-divergencia-no-recurso-especialeresp-80723-pr-2000-0088994-6-stj>, acesso em 15.10.2016.

36  Embargos de divergência providos, BRASIL, STJ, Corte Especial, Min. Eliana Calmon, ERESP n. 1062537/RJ, disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?processo=resp%2F+106253- 7+ou+resp+1062537&&tipo_visualizacao=LISTACOMPLETA&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true>, acesso em 13.10.2016.

37 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 103. 46. Em sentido contrário, TRF da 1ª Região, AC n..º 132.735-0/93-MG, 3ª Turma, Rel. Juiz Tourinho Neto, DJ 9/12/93, p. 54.166.

38 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 82.

39 Neste sentido, BRASIL, STJ – AgRg no AREso: 613798 SC 2014/0294636-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/02/2015, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação 04/03/2015, disponível em <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/178130984/agravoregimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-613798-sc-2014-0294636-0>, acesso em 13.10.2016.

40 LOPES, Mário Luís Rocha. Processo judicial tributário: execução fiscal e ações tributárias. 4. ed. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007 p. 83.

41 Neste sentido, BRASIL, TRF-4, AC 50756203320144047100 RS 5075620-33.2014.404.7100, Rel. Des. Jorge Antônio Maurique, Data de Julgamento 09/12/2015, 1ª Turma, Data da Publicação: D.E 09/12/2015, disponível em <http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/266865813/apelacao-civel-ac- 50756203320144047100-rs-5075620-3320144047100>, acesso em 30.11.2016;

BRASIL, TRF-4, AC 108172820154049999 RS 0010817-28.2015.404.9999, Rel. Des. Jorge Antônio Maurique, Data de Julgamento 26/08/2015, 1ª Turma, Data da Publicação 03/09/2015, disponível em <http://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/228244298/apelacao-civel-ac-108172820154049999-rs- 0010817-2820154049999>, acesso em 22/11/2016;

BRASIL, TJ/RJ, AI 00221530320158190000 RJ 0022153-03.2015.8.19.0000, Rel. Des. Mário Guimarães Neto, Data de Julgamento 03/09/2015, 12ª Câmara Cível, Data da Publicação 08/09/2016, disponível em <http://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/234293589/agravo-de-instrumento-ai-221530320158190000-rj- 0022153-0320158190000>, acesso em 22.11.2016.

42 Neste sentido, BRASIL, STJ, Segunda Turma, Min. Rel. Humberto Martins, RESP n. 845494/RS, disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=849454&&b=ACOR&p=true&t=&1-10&i=3>, acesso em 30.11.2016.

43 Neste sentido, BRASIL, STJ, Corte Especial, Min. Rel. Laurita Vaz, RESP n. 1110548, disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=1110548&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=3>, acesso em 30.11.2016.

The following two tabs change content below.

Henrique Castelli

Advogado atuante no ramo tributário, Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, Pós graduando em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes, Membro da Comissão de Direito Tributário da 3.ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil em Petrópolis-RJ, Estagiário no Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Município de Petrópolis) entre 06/2015 e 03/2017.

Últimos posts por Henrique Castelli (see all)

2 COMENTÁRIOS

DEIXE UM COMENTÁRIO