O poder de gestão do sócio na época do fato gerador como requisito para o redirecionamento da execução fiscal

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Primeiramente, como esta é nossa última coluna antes do Natal, gostaria de desejar um ótimo Natal a todos os leitores que têm nos acompanhado nesses primeiros meses de Portal. Fica aqui nossos melhores votos.

Vamos falar hoje da posição do Superior Tribunal de Justiça sobre os requisitos para o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-administrador.

Antes de iniciar o tema, é importante destacar que o Art. 135 do CTN dispõe que o sócio-administrador, dentre outras pessoas, são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

A Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça ainda estabelece que “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

No entanto, o que vamos discutir aqui é se o sócio-administrador pode ser responsabilizado por créditos tributários cujos fatos geradores foram anteriores à sua gestão.

Assim, convém destacar que o STJ vinha se posicionando no sentido de que é necessário que os atos praticados com suposta infração à Lei ou ao estatuto e o não cumprimento da obrigação tributária sejam contemporâneos ao período em que o sócio possuía poderes de gestão.

Em outras palavras, não basta que o sócio-administrador esteja revestido na qualidade do referido cargo quando da dissolução irregular da sociedade, por exemplo.

Do mesmo modo, também não basta que o mesmo esteja no cargo na época do não pagamento do tributo.

O que importa é que o sócio-administrador deve, ao mesmo tempo, estar no exercício do cargo na época do fato gerador das obrigações tributárias inadimplidas, bem como na época dos atos praticados que ensejam a sua responsabilidade.

Assim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça definiu dois requisitos para que fosse possível o redirecionamento da execução fiscal, quais sejam: (a) o redirecionamento da execução fiscal ao sócio, em razão de dissolução irregular da empresa, pressupõe a respectiva permanência no quadro societário ao tempo da dissolução; e (b) o redirecionamento não pode alcançar os créditos cujos fatos geradores são anteriores ao ingresso do sócio na sociedade.

Em outras palavras, o que o STJ consignou foi que “é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade”. (AgRg no REsp nº 1.402.734/PE)

O entendimento decorre do fato de que só pode ser responsabilizado “o sócio que, tendo poderes para tanto, não pagou o tributo (daí exigir-se seja demonstrada a detenção de gerência no momento do vencimento do débito) e que, ademais, conscientemente, optou pela irregular dissolução da sociedade (por isso, também exigível a prova da permanência no momento da dissolução irregular)”. (REsp nº 1.307.346/RJ)

Ou seja, o que as duas Turmas de Direito Público do STJ tinham pacificado é que o sócio-administrador só pode ser responsabilizado desde que tenha poderes de gestão tanto na época da suposta dissolução irregular quanto na época dos fatos geradores dos tributos.

No entanto, o Ministro Herman Benjamin chegou a afetar o REsp nº 1.564.340/SP como recurso repetitivo, o que foi desfeito posteriormente. No processo, ficou configurado a nova orientação da Segunda Turma do STJ, no sentido de que “é irrelevante identificar o exercente da gerência ao tempo da ocorrência do fato gerador, uma vez que o simples inadimplemento não acarreta a sua responsabilidade tributária”.

O entendimento se encontra compatível com a Súmula 430 do STJ, que diz que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”.

A matéria foi novamente submetida à sistemática de recurso repetitivo, desta vez nos autos do REsp nº 1.377.019/SP, de relatoria da Ministra Assusete Magalhães, que poderá confirmar a nova orientação da Corte ou manter o entendimento que estava até então pacificado.

Ao que é a nossa posição, entendemos que a execução fiscal só pode ser redirecionada para o sócio-administrador se este possuía poderes de gestão na época dos fatos geradores, bem como que tenha concorrido com qualquer um dos atos que podem ensejar sua responsabilidade, como a dissolução irregular da sociedade, por exemplo.

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Guilherme Chambarelli

Guilherme Chambarelli é advogado tributarista e aduaneiro no Lins, Homem de Carvalho & Pizzolante Advogados Associados (LHCP Advogados). Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduado (LL.M) em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduado em Direito Aduaneiro pela Universidade Cândido Mendes. Curso Avançado de Jurisprudência Tributária (Curso PJT) pela Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Extensão em Planejamento Tributário pelo Ibmec. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

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