Pena de perdimento por ausência de manifesto de carga e o princípio da boa-fé à luz da jurisprudência

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O manifesto de carga é o documento formado pelo conjunto dos conhecimentos de carga no qual o transportador declara todos os artigos que compõem a carga transportada. Encontra sua previsão nos arts. 41 e seguintes do Decreto nº 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro).

Importante destacar que, de acordo com o parágrafo único do art. 43 do R.A., o mesmo se trata de um documento obrigatório, visto que o dispositivo mencionado dispõe que “a não-apresentação de manifesto ou declaração de efeito equivalente, em relação a qualquer ponto de escala no exterior, será considerada declaração negativa de carga”.

E é em relação a ausência de manifesto de carga que surge a controvérsia. É possível a aplicação de pena de perdimento neste caso? Vejamos como a jurisprudência trata do assunto.

Inicialmente, cumpre observar que o art. 689, IV do R.A. prevê a pena de perdimento para mercadorias sem registro em manifesto ou em documento de efeito equivalente, por configurarem dano ao Erário.

Outrossim, o art. 105, IV do Decreto nº 37/66, que regulamenta o Imposto de Importação, reitera o disposto no Regulamento Aduaneiro e também prevê pena de perdimento de mercadoria “existente a bordo do veículo, sem registro em manifesto, em documento de efeito equivalente ou em outras declarações”.

Diante disto, parte da jurisprudência em alguns dos Tribunais Regionais Federais apontam no sentido de reconhecer a legalidade da aplicação da pena de perdimento nestes casos, conforme podemos observar adiante:

“DIREITO ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSPORTE DE MERCADORIA IMPORTADA SEM A DEVIDA DOCUMENTAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTO DE CARGA NO SISCOMEX. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. 1. Mercadoria importada (medicamentos e produtos farmacêuticos) que obteve a decretação de pena de perdimento por ter sido encontrada a bordo de navio de procedência estrangeira sem estar devidamente manifestada. 2. Ao se deixar de apresentar o manifesto de mercadorias estrangeiras em território nacional se está obstaculizando a Administração Fazendária de efetuar a fiscalização das mercadorias internadas no país. 3. Empresa impetrante que apenas realizou o manifesto eletrônico depois de deflagrada a fiscalização, quando já localizado o contêiner não declarado para a escala do Porto de Suape/PE. 4. Previsão legal da pena de perdimento da mercadoria existente a bordo de navio sem registro em manifesto: art. 105, inciso IV, do Decreto nº 37/66 e art. 689, inciso IV, do Decreto nº 6.759/09. 5. Correta a sentença que denegou a segurança e, tendo em vista que a mercadoria já foi liberada por força de liminar concedida mediante caução (fiança bancária), determinou a conversão em renda da União do valor afiançado, qual seja R$ 289.550,46 (duzentos e oitenta e nove mil quinhentos e cinquenta reais e quarenta e seis centavos). Apelação improvida. (TRF-5 – AC: 175909120104058300, Relator: Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Data de Julgamento: 16/05/2013, Terceira Turma)

TRIBUTÁRIO. REGULAMENTO ADUANEIRO. TRANSPORTE DE MERCADORIA IMPORTADA SEM A DEVIDA DOCUMENTAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTO DE CARGA. PENA DE PERDIMENTO. LEGALIDADE. 1. Tem a autoridade administrativa competência para aplicar a pena de perdimento de bem, conforme disposto no Decreto-Lei nº 1.455/1976 e no Decreto-Lei nº 37/1966 (precedentes desta corte e do STJ). 2. De acordo com o art. 47 do Regulamento Aduaneiro, “A mercadoria procedente do exterior, por qualquer via, será registrada em manifesto de carga ou em outro documento equivalente (Decreto nº 37/66, art. 39)”. 3. A teor do que dispõe o art. 514, IV, do Decreto nº 91.030/1985, vigente à época do fato que ensejou a apreensão e a pena de perdimento de bem, c/c os arts. 23, IV, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.455/76 e 105, incisos I e IV do Decreto-Lei nº 37/66, a pena de perdimento de bem é aplicada “em operação de carga ou já carregada em qualquer veículo ou dele descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito, da autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial estabelecida em texto normativo (inciso I); e existente a bordo de veículo, sem registro em manifesto, em documento ou em outras declarações (inciso IV).” 4. O dano ao Erário, segundo o art. 23, IV, do Decreto-Lei 1.455/76, ocorre nas infrações relativas às mercadorias enquadradas, entre outras hipóteses, naquelas previstas nos incisos I a XIX do art. 105 do Decreto 37/66, independentemente de consideração valorativa. 5. Apelação da impetrante a que se nega provimento. (TRF-1 – AMS: 2940 AM 2001.32.00.002940-6, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO EZEQUIEL DA SILVA, Data de Julgamento: 15/12/2004, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 06/05/2005 DJ p.50)”

Como se pode observar, a leitura fria da legislação leva ao entendimento da aplicação da pena de perdimento nos casos de não apresentação do manifesto de carga ou qualquer documento de efeito equivalente, deixando de considerar outros fatores, como a verificação de danos ao Erário ou a boa-fé do transportador.

Inclusive, o entendimento também já foi endossado pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 824.050 – PR. Para o Ministro José Delgado, “qualquer entrada de produtos estrangeiros em território nacional, sem a observância dos requisitos legais, constitui infração sujeita à pena de perdimento dos bens”. Ainda acrescentou que “a eventual boa-fé do autuado ou ausência de dano ao erário não descaracteriza a infração, conforme o art. 136 do CTN”.

No entanto, entendimento limitado à interpretação literal dispositivo legal e sem verificar a presença do elemento subjetivo na infração não é encontrado em todo o arcabouço jurisprudencial pátrio. Alguns julgadores consideram situações casuísticas que afastam a pena de perdimento. Senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. IMPORTAÇÃO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTO DE CARGA. EQUÍVOCO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO SUBSIDIÁRIO DE IDENTIFICAÇÃO DE CARGA. NÃO COMPROVAÇÃO DE DANO OU MÁ-FÉ. INAPLICABILIDADE DO PERDIMENTO. 1. Depreende-se do art. 39 do Decreto 4.543/2002, que o manifesto de carga pode ser substituído validamente por outras declarações de efeito equivalente. 2. Após a constatação de equívoco cometido em relação à mercadoria importada não manifestada anteriormente, a impetrante providenciou o registro e a inclusão de todas as informações necessárias, através do preenchimento do DSIC – Documento Subsidiário de Identificação de Carga, de efeitos equivalentes ao manifesto originário, nos termos da IN 102/94 SRF. 3. Assim, diante da apresentação de documento idôneo e do regular recolhimento de todos os tributos devidos, não vislumbro a ocorrência de má-fé, por parte da impetrante, a ensejar a aplicação da pena de perdimento de bens ao caso em espécie. 4. Precedentes jurisprudenciais. 5. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF-3 – AMS: 5102 SP 2005.61.05.005102-6, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 04/02/2010, SEXTA TURMA,) (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. PREJUDICADO. ADMINISTRATIVO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA E CONTEINER. VISITA E BUSCA ADUANEIRA. AUSÊNCIA DO MANIFESTO DE CARGA E DO CONHECIMENTO OU DOCUMENTO EQUIVALENTE. PERDIMENTO. DOCUMENTOS APRESENTADOS EXTEMPORANEAMENTE. RELEVAÇÃO DA PENALIDADE. 1. Discute-se o direito à liberação de container e respectiva mercadoria, retidos pela fiscalização em visita aduaneira, por se encontrarem irregulares. (…) 3. Os documentos exigidos pela fiscalização por ocasião da visita aduaneira, consistentes no conhecimento de embarque e manifesto de carga, devem acompanhar todas as cargas comercializadas internacionalmente, independentemente de haver o não o seu desembarque no Porto em que ancora o navio. 4. A falta do manifesto notada pela autoridade aduaneira, em sua Visita Aduaneira ao navio “Conti Malaga” e sua exigência, como documentação idônea para o transporte internacional, é legítima. Entretanto, sua conduta, não aceitando a entrega do mesmo extemporaneamente, por ter dado início à ação fiscal, certificando-se da regularidade de ditos documentos, assim como, pelo Registro de Manifesto de Carga Consolidada (fls. 53), apresentada naquela Inspetoria, em 16 de abril de 2002, onde consta a relação dos conhecimentos entregues, dentre eles o número de conhecimento WB65746WCL, antes da atracação do navio, pautando-se em normas internas (Comunicação de Serviço nº 14 e 19 – fls. 145/150), não legitima a aplicação da penalidade de perdimento imposta. 5. De qualquer forma, diante da postura da Embargante, denunciando espontaneamente o fato, afigura-se excessiva a tipificação aposta no Auto de Infração (fls. 54/56), com proposta de perdimento da mercadoria, tida como de introdução clandestina no País, por se encontrar o contêiner, ao tempo da inspeção aduaneira, desacompanhado da documentação pertinente, ou seja, do manifesto de carga e do conhecimento marítimo, considerando a sua entrega em tempo razoável pela responsável, ao Fisco. Precedentes do Conselho de Contribuintes (…) 9. Recurso provido, concedendo a ordem para anular o Auto de Infração e Guarda Fiscal nº 0817800/00261/02, liberando as mercadorias retidas, para que sejam desembaraçadas, de acordo com as regras vigentes à época da apreensão, sem prejuízos da verificação da regularidade de outros documentos relativos à importação, assim como do manifesto de carga e do conhecimento marítimo, apresentados extemporaneamente, fazendo-se o recolhimento dos tributos devidos à época, acrescido dos consectários legais, bem como para que se proceda a imediata liberação do container apreendido, independentemente do desembaraço da mercadoria. (TRF-3 – AMS: 4134 SP 2002.61.04.004134-5, Relator: JUIZA ELIANA MARCELO, Data de Julgamento: 14/02/2007, Data de Publicação: DJU DATA:11/04/2007 PÁGINA: 373) (grifo nosso)

MANDADO DE SEGURANÇA. INGRESSO DE MERCADORIA ESTRANGEIRA NO PAÍS NÃO MENCIONADA NO MANIFESTO DE CARGA. DEMONSTRAÇÃO DE BOA FÉ. EMPRESAS IDÔNEAS E AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. INAPLICABILIDADE DA PENA DE PERDIMENTO. 1. Nos termos do art. 39 do Decreto-Lei n. 37/66 “a mercadoria procedente do exterior e transportada por qualquer via será registrada em manifesto ou em outras declarações com efeito equivalente, para apresentação à autoridade aduaneira, como dispuser o regulamento.” A regra, repetida no art. 41 do Decreto n. 6.759/2009, relativa ao Regulamento Aduaneiro, é complementada pelo art. 42 desse mesmo diploma. 2. Em acréscimo, prevê o art. 45 do Regulamento que a “carga eventualmente embarcada após o encerramento do manifesto será incluída em manifesto complementar, que deverá conter as mesmas informações previstas no art. 44.” 3. A falta do manifesto ou a ausência de mercadorias desse rol, por dificultar sobremaneira o exercício do poder de polícia, enseja, nos termos da legislação, a aplicação da pena de perdimento, prevista, também, no Decreto-Lei n. 1.455/76. 4. Ingresso de mercadoria estrangeira no país, não mencionada no manifesto de carga, cuja localização na aeronave foi efetuada pela autoridade fiscal brasileira e o conhecimento de transporte e a fatura só foram apresentados extemporaneamente, embora em tempo razoável e sem que nenhuma movimentação de carga fosse feita ou alguém houvesse procurado pela mercadoria. 5. Constatação de erro por parte dos funcionários da empresa transportadora. 6. Demonstração de boa fé dos envolvidos. Inaplicabilidade da pena de perdimento, diante de sua desproporcionalidade. 7. Empresas idôneas e ausência de dano ao Erário, pois, tão logo comunicada do ocorrido, a empresa dispôs-se a pagar a quantia arbitrada pela Aduana, a título de tributo ou multa. (TRF-3 – AMS: 8158 SP 0008158-15.2011.4.03.6119, Relator: JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, Data de Julgamento: 07/02/2013, SEXTA TURMA) (grifo nosso)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ENTREGA DO MANIFESTO DE CARGA EXTEMPORANEA. PENA DE PERDIMENTO. INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. IMPROVIMENTO. I. Trata-se de remessa necessária e apelação em Mandado de Segurança objetivando a disponibilização das cargas apreendidas por falta de indicação no manifesto de carga, o que ocasionou a lavratura do Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal nº 0717700/00819/07 e Documento Subsidiário de Identificação de Carga – DSIC nº 791-07008886. II. Como cediço, a responsabilidade objetiva só é permitida pelo ordenamento jurídico pátrio em determinadas situações, não havendo acolhê-la como fundamento da aplicação da pena de perdimento, cuja incidência há de ser precedida da análise dos elementos subjetivos que informaram a conduta do agente, não podendo abstrair da boa-fé, no caso, presumida. III. Observa-se que, embora seja a exigência do manifesto de carga legítima, a conduta da Autoridade impetrada de não aceitar a entrega dos documentos extemporaneamente, afigura-se excessiva, vez que a omissão foi sanada pela transportadora, em tempo razoável, não devendo servir tal fato de causa à aplicação da pena de perdimento, por ausência de razoabilidade e proporcionalidade. IV. Remessa necessária e apelação improvida. Agravo retido prejudicado. (TRF-2 – REEX: 200751010300999, Relator: Desembargador Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 08/08/2011, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 16/08/2011) (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FISCALIZAÇÃO POR AGENTES FAZENDÁRIOS. OPERAÇÃO DE TRANSBORDO SEM AUTORIZAÇÃO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ E DE DANO AO ERÁRIO. PERDIMENTO DE BENS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Trata-se de pena de perdimento de bens aplicada em razão dos agentes fazendários terem identificado, na sede da Apelada, a realização de operação de transbordo sem autorização da autoridade aduaneira 2. Deve ser destacado que as mercadorias ainda estavam no pátio da empresa, se afigurando verossímil a alegação de que o transbordo apenas ocorreu em razão do embarque de algumas mercadorias, por equívoco, em veículo diverso do inicialmente previsto no Manifesto Internacional de Carga Rodoviária. 3. O perdimento é a penalidade mais grave aplicável às infrações aduaneiras. A mera irregularidade formal, sem dolo e sem prejuízo ao Erário, não autoriza a aplicação da referida pena, por desarrazoada. 4. Inexistindo nos autos qualquer indicativo de lesão ao Erário, tendo havido o posterior transbordo por equívoco no carregamento das mercadorias, sem que a Apelada tenha agido de má-fé, inaplicável a pena de perdimento de bens. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF-1 – AMS: 9825 MT 0009825-33.2001.4.01.3600 Data de Julgamento: 09/04/2013, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: e-DJF1 p.826 de 19/04/2013) (grifo nosso)”

Os Tribunais Federais de diferentes regiões vêm acolhendo a defesa dos transportadores e afastando a pena de perdimento aplicada na hipótese de ausência de manifesto de carga ou documento de efeito similar. Os julgadores consideram excessiva a pena de perdimento quando não há indício de má-fé ou de vantagem a ser obtida com a infração.

Os Tribunais também vêm aplicando por analogia a Súmula 138 do TRF, que exige a demonstração do elemento subjetivo do agente na prática de contrabando ou descaminho para justificar a aplicação da pena de perdimento do veículo utilizado no crime:

Corroborando com a necessidade de se perquirir acerca do elemento subjetivo do agente e sua boa-fé na prática do ilícito administrativo, invoca-se o enunciado da Súmula nº 138 do TFR que, mutatis mutandis, aplica-se por interpretação analógica ao caso em testilha, verbis: A pena de perdimento de veículo, utilizado em contrabando ou descaminho, somente se justifica se demonstrada, em procedimento regular, a responsabilidade do seu proprietário na prática do ilícito. (TRF-4 – AC Nº 5000656-31.2012.404.7103/RS. RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES. Data do Julgamento: 16/01/2013. 1ª Turma) (grifo nosso)

O Superior Tribunal de Justiça também já se posicionou em contrário à pena de perdimento. No julgamento do Recurso Especial nº 1.465.524 – PR, o Ministro Mauro Campbell Marques manteve a decisão que havia afastado a aplicação da pena pecuniária substitutiva do perdimento equivalente ao valor do bem por entender que era desproporcional. Para o Ministro, a pena “se mostra demasiadamente excessiva seja porque a omissão da impetrante envolveu mero erro formal que não prejudicou o processo de exportação, seja porque é passível de relevação diante da ausência de dano ao erário”.

A Corte ainda entendeu que mesmo que incontroversa a ocorrência da infração, que deve ser creditada a transportadora, não houve, no caso, qualquer indício de má-fé. Ou seja, como não houve tentativa de omitir informações ou burlar o fisco, não deve ser aplicada a pena de perdimento.

Confrontando o entendimento dos ministros José Delgado (favorável a pena de perdimento) e Mauro José Campbell (contra a pena de perdimento), pode-se observar que o ambos afirmaram que a boa-fé não afasta a infração, mas o segundo entendeu que a mesma serve para afastar a aplicação pena de perdimento para a infração cometida e o primeiro se manteve restrito à literalidade da legislação. Ou seja, não há dúvidas que a infração de fato ocorreu, mas face ao princípio da boa-fé, a pena de perdimento se tornou medida desproporcional.

Através da pesquisa jurisprudencial realizada, é possível constatar que a maior parte da jurisprudência entende pelo afastamento da pena de perdimento, mas que ainda assim a questão encontra bastante divergência.

Assim, é possível afirmar que a pena de perdimento deve ser afastada nos casos em que o transportador agiu de boa-fé e não houve dano ao Erário, visto que o contribuinte se prontifica retificar o erro, arcar com todos os tributos e penalidades pecuniárias. Desta forma, aplicando o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, a pena de perdimento se demonstra uma medida excessiva por parte do fisco.

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Guilherme Chambarelli

Guilherme Chambarelli é advogado tributarista e aduaneiro no Lins, Homem de Carvalho & Pizzolante Advogados Associados (LHCP Advogados). Mestrando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduado (LL.M) em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Pós-graduado em Direito Aduaneiro pela Universidade Cândido Mendes. Curso Avançado de Jurisprudência Tributária (Curso PJT) pela Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF). Extensão em Planejamento Tributário pelo Ibmec. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).

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