Planejamento Tributário e análise do caso da Empresa Unilever Brasil

 PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E ANÁLISE DO CASO DA EMPRESA UNILEVER BRASIL

 

 

Felipe José Melo Lourenço

 

Resumo

 

O presente artigo tem como objetivo analisar os conceitos de Planejamento Tributário relacionando com o caso da Empresa Unilever. Na Primeira parte será imperioso conceituar e entender o Planejamento Tributário, para na segunda parte analisar o caso específico da Empresa de Produtos Alimentícios Unilever Brasil, em que o Planejamento Tributário praticado pela empresa foi julgado como abusivo e irregular. Por decisão da 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais nos autos do processo 10830.726910/2014-19, a empresa foi autuada para pagamento de PIS e COFINS. Este órgão, além de julgar o procedimento como abusivo, manteve a cobrança de PIS e COFINS, afastou a multa de 150% aplicada pela Receita Federal.

 

Palavras-chave: Planejamento Tributário, PIS/COFINS e Unilever Brasil

 

 

1)Introdução

 

 

         Toda empresa possui sua estrutura de custos, dentro da qual está incluso o custo tributário, o que representa boa parcela de consumo de seu lucro. Nunca é demais lembrar que, hoje, o contribuinte trabalha aproximadamente 04 meses do ano para arcar com todos os tributos devidos pelo Fisco Brasileiro, fato este que dificulta o crescimento econômico das empresas.

 

            O Brasil possui uma carga tributária extremamente elevada, correspondente a 32,29% de seu Produto Interno Bruto – PIB no ano de 2016, ocupando a 24ª posição dos países onde há a carga tributária mais elevada do mundo.

 

            A título de exemplos, em países como Chile e México, a arrecadação corresponde a 20,4% e 17,2% de seu PIB. Já em países desenvolvidos como Suíça e Estados Unidos, nos quais os serviços públicos como saúde e educação efetivamente funcionam, a arrecadação representa, respectivamente, 27,8% e 20,4% do PIB, conforme o gráfico abaixo retirado do sítio da Receita Federal de Dezembro de 2018:

      

             Com objetivo de reduzir tais despesas e potencializar seus negócios, houve a necessidade do contribuinte buscar meios legais, que possibilitassem a redução do custo tributário. Tão importante quanto um planejamento estratégico de marketing, de vendas, de comércio exterior, de qualificação pessoal, a figura do Planejamento Tributário tem o seu destaque, pois é onde se dá o ato de projetar o pagamento do tributo, visando à redução da carga tributária suportada por uma empresa ou contribuinte.

 

1.1-         Do conceito de Planejamento Tributário

 

             São três as finalidades do administrador quando se utiliza do Planejamento Tributário: evitar a incidência do fato gerador do tributo, reduzir o montante do tributo, sua alíquota ou reduzir a base de cálculo do tributo e retardar o pagamento do tributo, postergando (adiando) o seu pagamento, sem a ocorrência da multa.

 

              Essa operação, então, se define como um conjunto de condutas absolutamente lícitas, economicamente viáves e com propósito negocial de economia tributária,reduzindo, mitigando, transferindo ou postergando legalmente os ônus econômicos dos tributos.

 

              Importante ordenamento que norteia o ato de uma empresa de se planejar a fim de gerar economia tributária, está previsto na Lei 6.404/1976, artigo 153, que afirma que:

 

“O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios”

 

               É possível concluir que é dever do administrador maximizar os lucros da companhia e minimizar as perdas, reduzindo a carga tributária da pessoa jurídica. Por essa razão, o planejamento tributário é uma ação muito importante para a organização econômica de uma empresa, principalmente para aqueles que pretendem estruturar e manter o seu negócio. A partir dele, tem-se demonstrado um diferencial competitivo, com resultados favoráveis na redução da carga tributária.

 

1.2-         Dos Princípios Constitucionais

 

               Neste sentido, imprescindível ressaltar que o Planejamento Tributário tem fundamento em princípios constitucionais previstos na Constituição Federal, sendo um direito de auto-organização do contribuinte em praticar qualquer ato jurídico dentro dos limites da legalidade e não algo que gere prejuízos ao país. São os seguintes princípios:

 

Princípio da Liberdade de iniciativa (art. 1º, IV CF/88):

 

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

 

             O Princípio da livre iniciativa tutela a liberdade do indivíduo, principalmente no ramo econômico, garantindo sua efetivação, sem qualquer interferência do Estado. Implica, como exemplo, o direito do empresário investir no ramo que considerar mais lucrativo. Garante, assim, que as empresas legalmente constituídas, possam ter como objetivo lícito o lucro e a auto-organização, a fim de que possam escolher um planejamento onde paguem menos tributos, desde que essa atividade seja fruto de meios lícitos.

 

Princípio da Livre concorrência e Garantia do Direito de Propriedade (art. 170, II e IV CF/88):

 

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

II – propriedade privada

IV – livre concorrência;”

 

              Principio Constitucional que garante que dentro da lei, o contribuinte pode agir no seu interesse. Logo, Planejar Tributos é um Direito tão essencial quanto controlar o fluxo de caixa, poupar ativo financeiro e fazer investimentos.

 

Liberdades previstas ao longo do art. 5º da CF/88, que expressam a liberdade do indivíduo de organizar a sua vida e agir como quiser para dispor de seus negócios, principalmente no que tange a liberdade contratual:

 

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XII – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

XIV – é assegurado a todos o acesso á informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.”

 

Princípio da Legalidade (Art. 5º, inc. II da CF/88):

 

 “Art. 5º, Inc. II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

 

              Além da Legalidade, outro requisito importante para ensejar a legitimidade do Planejamento Tributário, trata-se da figura do Propósito Negocial, que significa que a ordenação do negócio do contribuinte tem finalidade societária, objetivando o aperfeiçoamento da atividade econômica e algum resultado diverso da exclusiva economia de tributos.

 

              Nessa linha de raciocínio, sem um bom planejamento estratégico, será muito difícil competir num mercado globalizado e garantir um bom retorno para o capital investido, sendo o planejamento tributário uma atividade que cada vez mais os contribuintes buscam para suas empresas, o que tem gerado uma grande resistência por parte das autoridades fiscais, supostamente em prol do interesse público e do bem comum e tem sido tentado, com freqüência, passar para a sociedade a falsa idéia de que o planejamento tributário é algo que prejudica o país, o que, no mínimo é uma postura lamentável.

           

              Uma dessas medidas pode ser exemplificada com a elaboração da Medida Provisória de número 685/2015, que praticamente tenta “criminalizar” o planejamento tributário. Seria como tratar algo absolutamente lícito, como se fosse crime. Essa Medida Provisória instituiu o Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT) e criou mais uma obrigação acessória ao contribuinte brasileiro.

 

              Tal medida provisória criou em seus artigos 07 ao 12, a nova obrigação acessória (conhecida como DPLAT- Declaração de Planejamento Tributário) em que a empresa deverá informar à Administração Tributária Federal, anualmente, a realização de todas as operações e atos ou negócios jurídicos que tenham a finalidade de gerar economia tributaria.

 

              Estipulou ainda que caso o contribuinte não cumpra esse dever ou preste informações erradas ou incompletas, essa atitude será definida como omissão dolosa e implicará a aplicação de uma multa de 150% sobre o valor devido, já que a sonegação de informações é tratada como fraude fiscal pela lei, assim definida:

 

Art. 7 – O conjunto de operações realizadas no ano calendário anterior que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou deferimento de tributo devera ser declarado pelo sujeito passivo a Receita Federal do Brasil ate 30 de setembro de cada ano, quando (…)

 

(…) Art. 12 – O descumprimento do disposto no art. 7 ou a ocorrência de alguma das situações previstas no art 11 caracteriza omissão dolosa do sujeito passivo com intuito de sonegação ou fraude e os tributos devidos serão cobrados acrescidos de juros de mora e de multa prevista parag. 1 do art. 44 da Lei 9.430 de 1996.

 

              A Medida Provisória 685/2015 foi convertida na lei nº 13.202 de 2015. Porém, de forma acertada, a Câmara dos Deputados revogou a obrigação prevista entre os artigos 07 ao 12,  de informar o planejamento tributário, uma vez que tal “presunção relativa de sonegação” fere princípios constitucionais, principalmente o da Presunção de Inocência pois parte da premissa de que todos são culpados até que se prove ao contrário e da Tipicidade Penal, já que medida provisória não pode criar tipos penais.

 

              Sem contar que a analise feita pela Fazenda do planejamento tributário é totalmente arbitrária e inconstitucional, uma vez que o caráter de um planejamento razoável é extremamente subjetivo, gerando a suspeita de que o planejamento tributário nunca vai estar ‘bom’, se o contribuinte estiver cedendo menos recursos para o Fisco.

               Portanto, a finalidade do Planejamento Tributário é a de obter a maior economia fiscal possível, reduzindo a carga tributária para o valor realmente devido por lei. Neste sentido, deve-se estudar e identificar todas as alternativas legais aplicáveis ao caso ou a existência de lacunas (brechas) na lei, que possibilitem realizar a operação de forma menos onerosa possível para o contribuinte, sem contrariar a lei.

 

 

1.3-Tipos de Planejamento Tributário:

           

           Neste ponto, é necessário explicar que o Planejamento Tributário, é realizado especificamente de acordo com cada necessidade do contribuinte. Não existe uma forma única da empresa se planejar e muitas vezes, é realizado em conjunto entre os advogados e o dono da empresa, tendo em vista a possibilidade de que pode ser levado a esfera judicial se houver estranhamento do Fisco.

 

              Dessa forma, são três as classificações de planejamento tributário, que depois serão utilizadas para entender o caso da Unilever S.A:

 

Conservador: É aquele Planejamento que se aplica o que está instituído literalmente na lei. Não há margem de dúvida e não é necessária qualquer interpretação jurídica, aplicação de princípios ou conhecimento da Constituição Federal ou Código Tributário Nacional. 

 

Moderado: É um planejamento onde se analisa com maior cuidado a legislação, começa-se a analisar o grau de afinidade entre a Constituição Federal e Código Tributário Nacional, bem como o acompanhamento do posicionamento do Poder Judiciário sobre as matérias polêmicas. Não analisa somente o que a lei diz, há uma margem de interpretação e há uma solicitação de embasamento de uma autoridade competente, administrativa ou judicial para a realização do procedimento visando à economia do tributo. Há um conhecimento maior da legislação tributária e das rotinas contábeis e fiscais da empresa.

 

Agressivo: É um procedimento polêmico (onde há interpretações diversas) e arriscado. O Contribuinte o faz pautado no que o Código Tributário Nacional ou Constituição Federal coaduna com seu posicionamento, porém, não há uma consulta prévia às autoridades administrativas. Dessa maneira, primeiramente o planejamento tributário é feito, e se a autoridade administrativa realizar algum procedimento fiscal que levará a autuação, aí sim o contribuinte entra com o recurso administrativo ou judicial. Essa modalidade de planejamento, previamente, deve ser muito bem pensada, pois deve haver um elevado grau de certeza de que a interpretação das autoridades judiciais vai ser igual ao posicionamento do contribuinte.

1.4- Elisão Fiscal x Evasão Fiscal:

 

           No Direito Tributário, a economia tributária, resultante da adoção de uma alternativa legitima é denominada de Elisão Fiscal. Dessa forma, a Elisão Fiscal é o Planejamento Tributário em si, legítimo e lícito, pois é alcançada por uma escolha feita de acordo com o ordenamento jurídico.

 

              A Elisão Fiscal seria a primeira fase do Planejamento Tributário, ou seja, ela ocorre antes da ocorrência do fato gerador. Essa fase importa em estudos e planos de ação realizados por vários profissionais, como contadores, advogados, economistas e administradores, que organizam os negócios da empresa ou pessoa física, de modo a diminuir ou zerar o ônus econômico dos tributos, sem que esteja revestida de prática simulatória.

 

              É articulada com base em um planejamento, aceito e aplicado pelo contribuinte, preocupado com a saúde financeira de sua empresa que, em favor da própria manutenção de suas atividades, recorre a profissionais habilitados para a minoração da pesada carga tributária a que está sujeito.

 

              Para tanto, vale-se de procedimentos absolutamente lícitos, economicamente viáves e com propósito negocial de economia tributária, desenvolvidos, sobretudo, pela técnica contábil, antes da incidência do tributo, tendentes a evitar a ocorrência do fato gerador da obrigação.

 

              Ou seja, através da elisão fiscal, o contribuinte procura, a partir de meios legais, impedir a ocorrência do fato gerador ou diminuir a base de cálculo imponível, impedindo o nascimento da obrigação tributária ou reduzindo o valor a ser pago a título de determinado tributo.

 

              Dessa forma, são dois os tipos de Elisão Fiscal a serem estudados:

 

Decorrente de Lei: Tipo de elisão que vem prescrita integralmente na lei. Como exemplo pode ser citada a Lei 11.196 de 2005, também conhecida como “Lei do Bem”, que instituiu um Regime Especial de Tributação cedendo incentivos fiscais a empresas que contribuem com a inovação e desenvolvimento da ciência e Tecnologia do país.

              Outra forma de elisão advinda da lei, é o REFIS (Programa de Recuperação Fiscal) previsto na Lei 9.964, de 2000 ou o PERT-SN (REFIS do Simples Nacional) estabelecido na LC 162, de 2008, mecanismos criados com a finalidade das empresas quitarem seus débitos com a União e Receita a partir de descontos ou juros reduzidos estipulados na lei. Esses programas cederam a oportunidade de contribuintes se planejarem, gerando economia tributaria àqueles que pagarem suas dívidas.

 

Decorrente de lacunas e brechas da própria lei: Nesse caso, o contribuinte opta por estruturar a sua empresa de forma que se estabeleça o menor ônus tributário, utilizando-se de elementos que a lei não proíbe ou que possibilitem evitar o fato gerador de determinado tributo com elementos da própria lei.

 

               Um exemplo de elisão decorrente da brecha da lei pode ser concedido quando um empresário opta por distribuir seus produtos em um estado em que o ICMS seja menor do que os outros ou então uma empresa de serviços que decide mudar sua sede para determinado município, visando pagar o ISS com uma alíquota mais baixa.

 

               Também é possível exemplificar com a substituição da maior parte do valor do pró-labore dos sócios de uma empresa, pela distribuição de lucros, uma vez que a partir de janeiro de 1996, com a entrada em vigor da lei nº 9.249 de 1995,  eles não sofrem incidência do IR nem na fonte nem na declaração. Dessa forma, evita-se a incidência do INSS (20%) e do IR na Fonte (até 27,5%) sobre o valor retirado como lucros em substituição do pró-labore.

 

                Portanto, resta inquestionável que a economia tributária, se resultante da adoção de uma alternativa legal, ou de lacuna de lei é licita e deve ser levada em conta pelos contribuintes.

           

                Pode, igualmente, ocorrer situação em que o ônus não provém diretamente da obrigação tributária principal, e sim dos deveres fiscais acessórios, por exemplo, a manutenção de escrituração contábil, a apresentação de documentos, etc.

 

                Conquanto o objetivo seja econômico, as condutas devem ser lícitas (admitidas pelo ordenamento jurídico), dando-se antes ou após a ocorrência do fato imponível, pois engloba a defesa do contribuinte ou responsável em processos administrativos e judiciais, sempre pelas vias legais.

 

                 Ao contrário da Elisão Fiscal, um planejamento tributário elaborado indevidamente pode gerar uma Evasão Fiscal, no qual o sujeito dissimula atos, omite e falsifica informações com vista a burlar o Fisco e impedir a cobrança do tributo.

 

                 A Evasão Fiscal também reduz a carga tributária, porém é utilizada a partir de formas ilícitas. Geralmente é cometida após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, objetivando reduzir ou mesmo ocultar a carga tributária.

 

                 Vale ressaltar que Evadir-se da obrigação de pagar tributos, omitindo ou falsificando informações, configura crime previsto na Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária Econômica e contra relação de Consumo (Lei n° 8.137/90 – Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e Contra as Relações de Consumo), como acontece nos casos de simulação, sonegação e fraude contra lei que geram multas muito altas que podem chegar a 150% do valor do crédito tributário. Assim prevê o artigo 1º da Lei:

“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:             (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”

 

               Assim como é legítimo o contribuinte utilizar de meios legais para se auto organizar-se economicamente, o Fisco também pode exercer o controle de fiscalização sobre o planejamento tributário.

 

                Com intuito de ampliar esse controle de fiscalização tributária, a Lei Complementar 104 de 2001 acrescentou ao artigo 116 do CTN um parágrafo único, segundo o qual afirma o seguinte:

 

“Art. 116 § Único CTN. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001).”

 

 

                 Importante caracterizar que simulação significa o ato intencional de criar aparentemente um ato jurídico que de fato não existe ou então ocultar sob determinada aparência o fato realmente ocorrido.

 

                  Exemplo de Evasão por simulação se dá no caso de esportistas que deixaram de pagar milhões de imposto de renda porque utilizavam-se de pessoas jurídicas para receber direito de imagem. A Receita entendeu essa operação como sendo uma simulação, pois o direito de imagem seria exclusivo para a pessoa física e não para pessoa jurídica.

 

                  Outro exemplo de Evasão por simulação pode ser citado no caso da empresa de Calçados Grendene, que em 1981, os sócios dessa companhia tributada pelo Lucro Real, criaram oito empresas tributadas pelo Lucro Presumido e revendiam as mercadorias a estas no valor de custo e as oito empresas repassavam a preço de mercado.

 

                  O Conselho de Contribuintes entendeu haver simulação, uma vez que as oito empresas tinham os mesmos sócios, não possuíam qualquer estrutura ou funcionários próprios para operar e na realidade tinham o objetivo único de diminuir o lucro tributável da Grendene S.A., ao abrigo de tributação mitigada. Assim julgou no acórdão de nº 103-07.260:

 

 

IRPJ – TRANSFERÊNCIA DE RECEITAS – EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, têm, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de regime de tributação mitigada (lucro presumido).

 

 

               Portanto, evasão seria toda ação ou omissão do contribuinte, que comportem atos ilícitos, e teriam por conseqüência a não ocorrência do fato gerador, uma redução do valor a ser pago ou o próprio não pagamento do tributo após o nascimento da obrigação tributária.

 

1.5- Tipos de Elisão

 

               A Elisão pode ser lícita (planejamento fiscal consistente) ou ilícita (planejamento fiscal abusivo). No primeiro caso, é a economia de imposto alcançada por interpretação razoável da lei tributária, no segundo, é a economia do imposto obtida pela prática de um ato revestido de forma jurídica que não se subsume na descrição abstrata da lei ou no seu espírito.

 

                          A Evasão ilícita dá-se após a ocorrência do fato gerador e consiste na sua ocultação com objetivo de não pagar o tributo devido de acordo com a lei, sem que haja qualquer modificação na estrutura da obrigação ou na responsabilidade do contribuinte.

 

                          O contribuinte tem plena liberdade para conduzir os seus negócios de modo que lhe aprouver. O combate à elisão não pode significar restrições ao planejamento tributário. O campo da liberdade de iniciativa é ponto de partida para a vida econômica e não pode sofrer interferências por parte do Estado.

 

                          O contribuinte é livre para optar pela estruturação dos seus negócios e pela formatação da sua empresa de modo que lhe permita a economia do imposto.

 

             Por outro lado, a Elisão passa a ser considerada como abusiva quando o contribuinte adota práticas de atos que embora sejam formalmente válidos, na verdade não o são em sua substância.

 

             A título de exemplo de Elisão Abusiva podemos citar o caso do contribuinte que buscou economia processual, afastando seu propósito das características de necessidade, normalidade e usualidade julgado no Acórdão 9101-002.880 da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

 

             Nos autos do processo 16095.000723/2010-17, promoveu-se contra o Contribuinte a exigência de IRPJ pela alegada indevida – dedução de seu lucro real e da base de cálculo de CSLL – de despesas para com o pagamento de comissões a empresa terceira, contratada para a prestação de serviços de assessoria comercial.

 

             Ocorre que, conforme comprovado pela fiscalização, (i) a operação contratada o foi realizada por pessoas jurídicas com mesmo controle societário; (ii) a sede da prestadora de serviços estava inativo; (iii) os funcionários da contratada era em verdade colaboradores da contribuinte autuada e prestavam serviços em sua sede; e, “os recursos pagos pela contribuinte à prestadora posteriormente retornavam ao patrimônio da primeira por meio de contratos de mútuo e de cessão de créditos celebrados entre as empresas do grupo econômico.

 

             Tal planejamento tributário, configurado em operações de segregação de atividades comerciais, desconstruído pela fiscalização e posteriormente endereçado como prática de elisão fiscal abusiva teria sido realizada com o escopo da contribuinte autuada – tributada na sistemática do lucro real –  transferir de modo indevido parte de seus lucros para tributação na prestadora de assessoria comercial, optante do regime do lucro resumido.

 

             Foi então a Decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais no acórdão 9101-002.880 concedida pelo Relator Rafael Vidal de Araújo:

 

“…Considera-se abusiva a economia tributária levada a efeito mediante a transferência, a outra pessoa jurídica do mesmo grupo econômico, de parte das atividades que vinham sendo exercidas pelo sujeito passivo, quando restar provado que a outra pessoa jurídica sequer possuía as condições materiais necessárias para efetivamente desenvolver as atividades que, por contrato, lhe foram transferidas. Neste caso a tributação deve ser realizada abstraindo-se da existência formal da outra pessoa jurídica, prevalecendo a realidade substancial, consequentemente não são dedutíveis as despesas relativas a serviços cuja efetiva realização não foi comprovada pelo sujeito passivo.”

 

 

              Dessa forma, configurada estaria a abusiva redução dos tributos devidos por aquelas empresas, em flagrante cometimento de fraude, uma vez que a inexistente empresa de assessoria comercial percebia valores por serviços prestados em conluio com a contribuinte autuada, cujos sócios – comuns – agiam de forma livre, consciente e com o fim abusivo de obter a redução da carga tributária daquele grupo econômico.

 

 

2) DO CASO DA EMPRESA UNILEVER BRASIL

 

             A Unilever é uma empresa multinacional, que atua no Brasil no ramo de comercialização especialmente de produtos de limpeza e higiene pessoal.

 

             O caso da empresa a ser estudado, se trata do Planejamento Tributário elaborado, em que houve o desmembramento da multinacional em duas Pessoas Jurídicas, uma industrial (Unilever Brasil Industrial S.A. – UBI) e outra comercial (Unilever Brasil – UB), com a finalidade de reduzir a incidência de PIS e COFINS em sua produção.

 

              A partir dessa operação, houve estranhamento por parte do Fisco, que solicitou diversos documentos contábeis, fiscais e administrativos da empresa. Com esse procedimento fiscalizatório, foi gerado o auto de infração relativo às contribuições do PIS e da COFINS que totalizou um crédito tributário total de R$ 1.554.339.341,42, com multa e juros e motivou o processo administrativo de número 10830.726910/2014-19.

 

              Diante das investigações do processo, foi constatada diferença na base de cálculo do PIS e da COFINS e elaborado um demonstrativo dos valores indevidamente reduzidos da base de cálculo desses tributos. Em síntese, a fiscalização apurou que a Unilever Brasil Industrial Ltda. e a Unilever Brasil figuravam como respectivamente matriz e filial, e não como empresas distintas. Verificou-se a prática de simulação com o objetivo de evadir tributos e contribuições federais.

 

               Essa conclusão se deu pelo levantamento de elementos que levaram a concluir que a unidade industrial não teria receitas próprias, sendo financiada em suas atividades operacionais pela empresa comercial Unilever Brasil, restando a política de preços dos produtos saídos do estabelecimento fiscalizado competência da direção do grupo econômico, no comando da Unilever Brasil.

 

               A Unilever Industrial, nessa divisão de atividades, vendia os produtos com exclusividade para a Unilever Comercial, que fazia o repasse ao mercado. Para a Receita Federal, no entanto, essa estrutura foi criada com a intenção de economizar tributos. Prova disso, é que os valores dos produtos na saída da operação comercial eram três vezes maiores do que na saída da operação industrial.

 

               Para entender melhor o caso, é necessário explicar que a cobrança de PIS e COFINS para produtos de higiene pessoal, medicamentos e cosméticos, na forma da Lei 10.147/2000, é feita pelo Regime Monofásico. Essa tributação diferenciada consiste em um mecanismo em que o tributo devido em toda cadeia de um produto ou serviço será concentrado e recai em apenas um determinado elo da cadeia produtiva.

 

               A lei 10.147/2000 assim determinou que na venda de produtos de perfumaria e higiene pessoal, como é o caso da Unilever, a contribuição de PIS E COFINS seria feita sob a alíquota de 2,2% e 10,3%, respectivamente:

 

“Art. 1o  A Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização ou à importação dos produtos classificados (…) serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas:

I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de:

b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07, exceto na posição 33.06, e nos códigos 3401.11.90, exceto 3401.11.90 Ex 01, 3401.20.10 e 96.03.21.00: 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento)”

 

              O Regime Monofásico se consubstancia na imputação da responsabilidade tributária ao fabricante/importador dos produtos mencionados, de recolher o PIS/COFINS a uma alíquota especial e majorada, de modo a estabelecer um ônus tributário incidente sobre toda a cadeia produtiva. Sendo assim, neste regime a carga tributária fica concentrada na fase inicial do ciclo produtivo.

 

              Vale dizer que o objetivo desse regime, é facilitar a fiscalização quanto ao recolhimento das contribuições sociais, concentrando seu esforço apenas nas indústrias e importadores desses produtos em vez de se preocupar com os milhares comerciantes Brasil a fora.

 

              Dessa maneira, todos os demais elos da cadeia produtiva dos produtos submetidos ao regime monofásico, à exceção do produtor ou importador (responsáveis pelo recolhimento do tributo à uma alíquota diferenciada maior) ficam desonerados do recolhimento do PIS e COFINS, porquanto sobre a receita por eles auferida aplica-se a alíquota zero. Em suma, a tributação é concentrada no produtor ou importador, razão pela qual esse tipo de exigência ficou conhecida como “incidência monofásica, ou seja, incidência em apenas uma fase de produção.”

 

              É esse o mandamento do artigo 2º da Lei 10.147 de Dezembro de 2000, que expressamente reduziu a zero as alíquotas de PIS e COFINS nas receitas da revenda efetuada pelas pessoas jurídicas adquirentes do fabricante/importador:

 

  Art. 2º – São reduzidas a zero as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos tributados na forma do inciso I do art. 1º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição de industrial ou de importador.”

 

                       

             Sendo assim, de acordo com o Fisco, essa base menor do preço industrial estava sendo usada pela empresa para o cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que o baixo custo de venda reduz significamente a base de cálculo das contribuições devidas pelo regime monofásico.

           

              Em sua defesa, as empresas afirmaram que tais operações autuadas foram devidamente registradas, contabilizadas e declaradas à Fiscalização. Em nenhum momento foi questionada a legitimidade de qualquer um desses documentos ou declarações. As empresas autuadas atuaram com boa-fé durante toda a fiscalização, apresentando ampla documentação e diversos esclarecimentos durante todo o curso da ação fiscal, o que levou o órgão Julgador a afastar a multa qualificada de 150%, pois não houve fraude como foi alegado pela Fiscalização.

 

              Na autuação, a Receita considera como base para a cobrança os valores da venda dos produtos pela unidade comercial. A PGFN, por sua vez, afirmou que as provas colhidas mostraram que a operação promovida pela Unilever gerou 79% de redução no valor recolhido de COFINS.

           

             A fiscalização apurou que o real objetivo dos interessados seria de suprimir tributos/contribuições através da falsidade na prestação de informações em declarações obrigatórias e em notas fiscais de importação e de saídas emitidas pelo estabelecimento industrial. Apurou também que inexistiam as operações comerciais entre a Unilever Brasil Higiene Pessoal e Limpeza e a própria Unilever Brasil Industrial Ltda e a criação artificiosa de “acordos de fornecimento” para dar a aparência de que existiam negociações comerciais e operações de compra e venda.

 

             Os documentos analisados confirmam que a Unilever Brasil Industrial não recebe qualquer pagamento em dinheiro ou forma assemelhada mas lança em sua contabilidade um “direito” que será compensado com as obrigações contraídas com a controladora do grupo econômico.

 

             Resumindo, a gestão de pagamentos significa que a UBR paga os compromissos contraídos das demais empresas do grupo perante terceiros. Assim, o pagamento da UBI é registrado como crédito do UBR e débito da UBI na conta corrente que controla os pagamentos e recibos.

 

             Os conselheiros acataram a argumentação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), porém, em relação à operação em si, levaram em conta o preço da mercadoria quando vendida aos clientes, considerando “demasiadamente superior” ao verificado no repasse entre o braço industrial e o comercial da companhia.

           

              Os julgadores entenderam que, nesse caso, não houve real compra e venda. Segundo eles, o que existiu foi um mero repasse de produtos com troca de notas fiscais com objetivo unicamente de redução de tributos mediante a simulação nas operações de venda da industrial com a redução artificial dos preços dos produtos industrializados.

 

              Em sua defesa, a Unilever nega que o objetivo exclusivo da operação tenha sido o de reduzir a carga fiscal. Afirma que a segregação das atividades industriais e comerciais é uma estratégia mundial adotada pelo grupo desde 2001 e defende que a interpretação dada pelo Fisco tira o foco tanto da questão técnica quanto da liberdade de organização dos negócios da empresa.

 

              No voto da conselheira Tatiana Josefovcz Belisário, ela não entendeu haver sonegação e fraude, já que todas as operações foram devidamente registradas e declaradas à Fiscalização. Entendeu também não haver simulação na operação fazendo a interpretação da norma tributária em consonância com a realidade social e econômica atual como assim citou:

 

“Os grandes grupos econômicos, com abrangência internacional, como é o caso da Recorrente, são hoje realidade. São grupos de empresas dedicadas a uma ou mais atividades e que, por esta razão, criam e mantêm empresas especializadas por setor de atuação ou de produção. Essa formação é pública, notória, documentada, registrada e absolutamente legal. Não há qualquer ilegalidade (ou mesmo imoralidade) na existência de tais grupos. Assim, a comprovada existência de grupo econômico, com o compartilhamento de diretores, unificação e centralização de procedimentos e de fornecedores, não é fato apto a ensejar qualquer indício de fraude ou simulação, como pretendeu a Fiscalização…”

 

                         Conselheiro Paulo Roberto Duarte Moreira entendeu como planejamento tributário ilícito:

 

“Finalizando, a operação é simulada sobretudo porque a unidade industrial (UBI) não detém de autonomia operacional e financeira e quase a totalidade de seus custos e despesas são bancadas pela UBR, na sua controladora; que arca com a folha de salários da unidade industrial, contas de energia elétrica e telefone, pagamento de fornecedores e matérias-primas, despesas de importação e de outros itens necessários à manutenção das atividades operacionais.”

 

               Vale ressaltar que, em outros casos, inclusive da mesma recorrente (Unilever) de PIS e COFINS sob o regime monofásico, o CARF julgou no sentido de não configurar conduta abusiva nem a dissimulação prevista no art. 116, como foi o entendimento no acórdão do CARF 3403-002519 de 22/10/2013 no processo 19515.001905/2004-67:

 

PIS. REGIME MONOFÁSICO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. SIMULAÇÃO ABSOLUTA. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. ART. 116, P.U. DO CTN. UNIDADE ECONÔMICA. ART. 126, III, DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO.

Não se configura simulação absoluta se a pessoa jurídica criada para exercer a atividade de revendedor atacadista efetivamente existe e exerce tal atividade, praticando atos válidos e eficazes que evidenciam a intenção negocial de atuar na fase de revenda dos produtos.

A alteração na estrutura de um grupo econômico, separando em duas pessoas jurídicas diferentes as diferentes atividades de industrialização e de distribuição, não configura conduta abusiva nem a dissimulação prevista no art. 116, p.u. do CTN, nem autoriza o tratamento conjunto das duas empresas como se fosse uma só, a pretexto de configuração de unidade econômica, não se aplicando ao caso o art. 126, III, do CTN.

Recurso voluntário provido. Recurso de ofício prejudicado.”

 

 

               Importante frisar, que nesse outro julgamento da Unilever, os motivos que levaram o CARF a entender que houve planejamento lícito foi que não existia simulação mas modificação na estrutura econômica do contribuinte, que a empresa produtora e distribuidora não são fictícias e foram criadas em conseqüência da política fiscal que onerou o setor produtivo, induzindo os produtores a atuarem também na atividade de revenda e distribuição, o contribuinte não pretendeu escapar da incidência monofásica mas deixou de ocupar-se apenas da produção, passando a atuar no mercado de distribuição e revenda dos produtos, ou seja, passou a ocupar mais de uma das etapas da cadeia econômica, o propósito negocial é a efetiva revenda de produtos, não se pode promover a desconsideração dos atos e negócios jurídicos que envolvem o desdobramento de atividades entre pessoas jurídicas diferentes, ao argumento de que a abusividade residiria na queda de arrecadação.

 

               Foi neste mesmo sentido, aliás, o entendimento da 2ª Turma  ordinária  da 3ª  Câmara  da  3ª  Seção  do  CARF,  ao  apreciar  situação  em  relação  também ao  mesmo  contribuinte,  conforme  se  confere  na  transcrição  do  seguinte  trecho  do  voto  condutor  (Acórdão  3402001.908,  Processo  nº  19515.001904/2004-12,  Re;.  Cons.  Fernando  Luiz  da  Gama  Lobo  D’Eça, j. 26/07/2012):

COFINS  DESCONSIDERAÇÃO  DE  ATOS  E  NEGÓCIOS  JURÍDICOS  CISÃO  PARCIAL DESMEMBRAMENTO DE ATIVIDADE SIMULAÇÃO INOCORRÊNCIA ART. 116, § ÚNICO. DO CTN. 

Embora não se ignore que a autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, a Lei Complementar somente autoriza a desconsideração, desde que observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (art. 116, § único do CTN). Assim o contrato só se transmuda em forma dissimulada quando ocorrer violação da própria lei e da regulamentação que o rege, donde decorre que a descaracterização do contrato só pode ocorrer quando fique devidamente evidenciada uma das situações previstas em lei, sendo que fora desse alcance legislativo, impossível ao Fisco tratar um determinado contrato privado como outro de natureza diversa para fins tributários.

Não há simulação na cisão parcial através do qual se efetua o desmembramento de atividades em várias empresas, objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária, não sendo lícita a pretensão fiscal de desconsiderar as distintas atividades e respectivas receitas segregadas em diferentes empresas do mesmo grupo, para tributá-las unificadamente.

                           Da decisão que deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, a empresa apresentou embargos de declaração que se encontra para ser julgado desde 21/03/2019 pela 3ª Seção, 2ª Câmara, 1ª Turma Ordinária do CARF. Vale relembrar que dessa decisão ainda é possível recorrer a Câmara Superior de Recursos Fiscais o que será Atualmente os autos do Processo Administrativo de número 10830.726910/2014-19.

 

 

 

3) CONCLUSÃO

 

               Em nosso entendimento, o planejamento tributário operado pela Unilever Brasil é caracterizado como moderado, uma vez que ele foi realizado com análise de parâmetros entre o Código Tributário Nacional e a Constituição Federal. Houve, ainda, consulta a julgamentos anteriores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que julgou casos idênticos de cisão da Unilever Brasil.

 

                Dessa forma, salvo melhor julgamento, não é possível se falar em simulação uma vez que está presente o requisito do propósito negocial no planejamento tributário (lícito) e o mesmo foi realizado dentro dos limites da legalidade com a finalidade de economia tributária. As operações entre as empresas cindidas foram devidamente informadas ao Fisco, restando agora acompanhar o desfecho do julgamento por parte da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

 

** Este Artigo não reflete, necessariamente, a opinião da Academia Fiscal

1 Comentário

  • Anônimo
    6 de janeiro de 2020

    Comentando só para apontar que o site não carregou o gráfico da Receita Federal de 12/2018.

    No mais, parabéns.

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