Questões sobre o fornecimento de energia elétrica na pauta do STJ

matriz energética brasileira – conjunto de fontes de energia utilizadas no país – é uma das mais limpas do planeta. As usinas hidrelétricas são as principais produtoras de energia elétrica no Brasil, segundo a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), gerando aproximadamente 60% do total consumido no território brasileiro. O restante é gerado por meio de usinas termelétricas, eólicas e nucleares, entre outras.

Além das políticas e diretrizes nacionais, são elementos fundamentais para o bom funcionamento do atual modelo do setor elétrico brasileiro as regras de atuação e os seus mecanismos de regulação, inclusive no tocante à relação consumidor/concessionárias/empresas públicas.

Constantemente envolvido em questões sobre interrupções de fornecimento, cobranças de dívidas, operações de compra e venda de energia, controvérsias tributárias e outras demandas, o setor energético brasileiro é altamente judicializado.

Muitas dessas questões chegam ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já se pronunciou diversas vezes em temas como a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a compra e venda de energia elétrica, devolução de valores, problemas relacionados ao serviço e até mesmo sobre a adulteração de medidores de energia.

Energia nã​​o utilizada

Para o STJ, o consumidor tem legitimidade para contestar a cobrança de ICMS no caso de energia elétrica que, apesar de contratada, não foi efetivamente consumida. De acordo com a Súmula 391 do STJ, o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

O entendimento foi firmado há dez anos em julgamento realizado pela Primeira Seção (REsp 960.476), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Para a corte, é ilegítima a cobrança do imposto sobre todo e qualquer valor relacionado à demanda reservada de potência, sendo devida apenas a parcela relativa à demanda contratada de potência efetivamente utilizada pelo consumidor.

No julgamento do repetitivo, o relator, ministro Teori Zavaski (falecido), explicou que, para efeito de base de cálculo de ICMS, o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, segundo os métodos de medição definidos pela Aneel, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.

Atualmente, o  tema está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 593.824-7, sob a sistemática da repercussão geral. A Suprema Corte vai avaliar o mérito da questão que envolve a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada (demanda de potência) na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica.

Tust e Tus​​​d

Discussão semelhante também deve entrar em breve na pauta do STJ: a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd). A Tust e a Tusd são tarifas pagas na compra da energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica.

Em março de 2017, a Primeira Turma decidiu pela legalidade da incidência do ICMS na Tusd, cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras. Por maioria, o colegiado entendeu ser impossível separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.

Segundo o ministro Gurgel de Faria, relator do REsp 1.163.020, a abertura e segmentação do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei 9.074/1995, não invalida a regra de incidência do tributo nem repercute na base de cálculo, pois a lei apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica.

“A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final”, afirmou.

No entanto, a palavra final sobre o assunto será dada pela Primeira Seção, que ainda vai analisar a legalidade da inclusão das duas tarifas na base de cálculo do ICMS, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos, sob o Tema 986.

Ao admitir a afetação da controvérsia, o relator do caso na Primeira Seção, ministro Herman Benjamin, destacou a relevância da matéria para o orçamento dos estados, justificando o julgamento sob o rito dos recursos repetitivos para definir a tese que deve ser aplicada.

Consumidores li​​vres

Em outra decisão envolvendo ICMS, a corte consolidou entendimento de que não incide o imposto nas operações financeiras realizadas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) com a participação dos consumidores livres. A decisão foi tomada pela Primeira Turma do STJ no julgamento do REsp 1.615.790, em fevereiro de 2018.

Para o relator, ministro Gurgel de Faria, como as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica envolvem as sobras e os déficits de energia contratados bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, a CCEE tem de intermediar, de forma multilateral, os consumidores credores e devedores, realizando a liquidação financeira dessas posições, utilizando como parâmetro o Preço de Liquidação de Diferenças por ela apurado.

Gurgel explicou que as operações realizadas no mercado de curto prazo não caracterizam contratos de compra e venda de energia elétrica, mas, sim, cessões de direitos entre consumidores, mediante a celebração de contratos bilaterais em que o valor total do que foi efetivamente utilizado já sofreu a tributação do imposto estadual.

O ministro frisou que o fato de os consumidores operarem no mercado de curto prazo, como credores ou devedores em relação ao volume originalmente contratado, não os transforma em agentes do setor elétrico.

“Nenhum deles, consumidor credor ou devedor junto ao CCEE, pode proceder à saída dessa ‘mercadoria’ de seus estabelecimentos, o que afasta a configuração do fato gerador do imposto nos termos dos artigos 2º e 12 da Lei Complementar 87/1996”, observou.

Gurgel lembrou que o STJ já fixou entendimento de que o ICMS não incide sobre disposições contratuais, mas apenas sobre o efetivo consumo de energia elétrica e de demanda de potência (REsp 960.476).

Diante disso, segundo o ministro, a tributação do ICMS quando da aquisição da mercadoria já se deu antecipadamente em relação a toda energia elétrica a ser consumida em razão desse contrato bilateral, quer diretamente pelo próprio adquirente, quer pelo cessionário que dele adquiriu as sobras, “sendo certo que a incidência do imposto em face da cessão configura nova e indevida tributação sobre um mesmo fato gerador”.

Fonte: Notícias STJ

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