STJ julgará nesta quarta-feira (13/05) possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL

Na próxima quarta-feira, 13/05, o Superior Tribunal de Justiça decidirá se as empresas que estão na sistemática do regime do lucro presumido – aquelas que faturam até 78 milhões por ano – poderão excluir o ICMS da base de cálculo do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

O tema 1.008 será julgado pela 1ª Seção do Tribunal Superior  em caráter repetitivo e envolverá o julgamento em conjunto do REsp 1767631/SC , do  REsp 1772634/RS  e do  REsp 1772470/RS. A decisão, então, servirá de orientação para as demais instâncias que deverão necessariamente seguir a orientação do STJ. Vale destacar que atualmente existem ao menos duas decisões proferidas pela 2ª Turma do STJ ((REsp nº 1763882 e REsp nº 1760429) ) que são favoráveis a Fazenda Nacional, mas em todo caso ainda não há como se afirmar que este entendimento será mantido.

A tese é bastante relevante tanto para os contribuintes quanto para o fisco e envolve a discussão de uma quantia extremamente vultuosa e que gerará impacto relevante nos cofres públicos.

Em linhas gerais os contribuintes ressaltam que o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário 574.706, decidiu que o ICMS não poderia ser incluído na base de cálculo de PIS/Cofins, uma vez que essas contribuições incidem sobre a receita bruta e, o ICMS, por sua vez, não se constitui como receita, mas como custo que deverá ser repassado ao Estado e tentam aplicar o mesmo raciocínio para que o Poder Judiciário reconheça a ilegalidade/inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido.

O ponto que será analisado é sobre o conceito legal de “receita bruta”, definida no art. 12, do DL nº 1.598/77 e  que é o ponto de partida para se chegar à base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL. É sobre a receita bruta prevista pelo art. 12, do DL nº 1.598/77 que se aplicam os percentuais cabíveis a cada setor econômico, a fim de se encontrar as bases de cálculo desses tributos e, sucessivamente, aplicar sobre elas as alíquotas previstas na Lei nº 9.249/95, para identificação da quantia a ser recolhida a título de IRPJ e de CSLL e como este conceito foi considerado inconstitucional no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 é possível que este entendimento também seja acolhido pelo STJ neste julgamento.

Para o advogado Abner Vellasco, coordenador tributário da banca Luiz Reis Advogados Associados, entende que o mais adequado seria o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça favoravelmente aos contribuintes, pois, não há como ser afastada a inconstitucionalidade do conceito de receita bruta do art. 12, do DL nº 1.598/77.

O advogado tributarista Gabriel Quintanilha, sócio do escritório Gabriel Quintanilha Advogados e professor da Pós Graduação da FGV, destacou que “na sistemática do Lucro Presumido, o IRPJ e a CSLL são calculados considerando o faturamento da empresa, ou seja, a mesma base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. Com isso, considerando o conceito de faturamento adotado pelo STF, excluindo o ICMS por ser receita transitória, cabe ao caso a mesma interpretação. Assim, espero que seja mantido um único conceito de faturamento em nosso ordenamento jurídico como proteção da segurança jurídica”.

Atualmente o entendimento que prevalece nos Tribunais Regionais Federais, em especial na 1º, 2º e 3º Região é contrário a tese defendida pelos contribuintes mas certamente esta posição poderá ser alterada caso o Superior Tribunal de Justiça altera o seu entendimento no julgamento desta quarta-feira.

Vale destacar por fim que esta decisão só valerá nas hipóteses em que os contribuintes tenham optado pela sistemática do lucro presumido, ou seja, quando a pessoa jurídica possua receita bruta total no ano-calendário anterior seja igual ou inferior a R$ 78 milhões.

 

 

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